并購中的《反壟斷法》風險

由2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務委員會第29次會議通過，將自2008年8月1日起正式施行的《反壟斷法》，建立了反壟斷的基本法律框架，在禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位和控制經(jīng)營者集中這三項法律制度的基礎上，還確立了壟斷協(xié)議豁免制度、市場支配地位推定制度、經(jīng)營者集中申報制度、經(jīng)營者承諾制度。其中，控制具有或可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中（即并購）制度的建立，為防止因并購造成排除、限制競爭提供了法律依據(jù)。如今，并購已經(jīng)成為中國商業(yè)社會的一大趨勢，《反壟斷法》將給并購者帶來什么樣的法律影響呢？

一、經(jīng)營者集中與并購

我國《反壟斷法》對“經(jīng)營者”進行了定義——經(jīng)營者是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。根據(jù)經(jīng)濟學的利潤最大化原則，經(jīng)營者在經(jīng)濟活動中會運用各種手段來降低成本和增加產(chǎn)量，其中通過實施集中形成規(guī)模化經(jīng)營是比較常用的方式。就經(jīng)營者集中的類型，《反壟斷法》中作出了規(guī)定：“經(jīng)營者合并；經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式，取得對其他經(jīng)營者的控制權；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠對其他經(jīng)營者施加決定性影響。”其中，“經(jīng)營者合并”和“經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權”，都屬于經(jīng)營者通過并購的方式達到集中。雖然《反壟斷法》意義上的經(jīng)營者集中泛指一個經(jīng)營者對其他經(jīng)營者產(chǎn)生支配性影響的所有形式，即不論是資產(chǎn)轉移還是經(jīng)營控制，只要經(jīng)營權實質性的轉移，即可以成為《反壟斷法》的規(guī)制對象，但在其中，并購是最重要和最常見的一種經(jīng)營者集中形式，對于并購的反壟斷審查成為了并購市場中的關注焦點。

二、對并購進行反壟斷審查的判斷標準

并購作為資產(chǎn)重組的一種重要形式，對提高經(jīng)營者的競爭力、調整產(chǎn)業(yè)結構能夠產(chǎn)生積極的推動作用。因此，《反壟斷法》第五條規(guī)定：“經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實施集中，擴大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力。”然而，并購與市場支配地位一樣，是一把“雙刃劍”，既有促進競爭的市場功能，也存在著自發(fā)的和不可避免的壟斷趨勢。因此，歐美等發(fā)達國家都把反壟斷作為控制并購的首要任務，我國《反壟斷法》也不例外。

并非所有的并購都將成為反壟斷審查的對象，根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，只有那些“具有或者可能具有排除、限制競爭效果”的并購才會成為審查對象。這與世界發(fā)展趨勢是一致的，世界各國目前對并購進行反壟斷審查的標準呈現(xiàn)出趨同化，基本都定位在“可能實質性減少競爭”這一實質標準上。例如美國1980年的《反托拉斯訴訟程序改進法》規(guī)定，從事商業(yè)活動或者影響商業(yè)活動的任何人，不得直接或間接取得同樣從事商業(yè)活動或者影響商業(yè)活動的任何活動的任何其他人的全部或部分股份或資產(chǎn)，如果這種取得在國內(nèi)任何地區(qū)的任何商業(yè)領域具有可能實質性減少競爭或者產(chǎn)生壟斷的后果。歐盟部長理事會于2004年1月20日通過的《理事會關于企業(yè)之間集中控制條例》（即139/2004號并購條例），引進了“嚴重妨礙有效競爭”標準，規(guī)定如果一項并購尤其是因其產(chǎn)生或增強企業(yè)的支配性地位而嚴重妨礙共同體市場或其相當部分地域的有效競爭的，則應宣布該并購與共同體市場不相容，并予以禁止。此外，英國、新西蘭、澳大利亞、加拿大、日本、韓國等國家也都采用可能實質性減少競爭標準。

三、針對并購的反壟斷審查

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，對并購進行反壟斷審查的程序可簡要歸結如下頁圖表所示。

對并購進行反壟斷審查的申報標準與審查依據(jù)一直是《反壟斷法》立法過程中的一個爭論的焦點。《反壟斷法》（草案）中曾明確規(guī)定了一般行業(yè)和領域成為反壟斷審查對象的并購的具體申報標準，即參與集中的所有經(jīng)營者在全球范圍內(nèi)上一年度的銷售額超過120億元人民幣，并且參與集中的一個經(jīng)營者在中國境內(nèi)上一年度的銷售額超過8億元人民幣。但在草案送審時，鑒于各方面對申報標準的意見分歧較大，且考慮到具體申報標準需要不斷適時調整，因此，最終頒布的《反壟斷法》授權國務院另行規(guī)定申報標準。

《反壟斷法》規(guī)定對并購進行反壟斷審查的審查依據(jù)包括：并購各方在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；相關市場的市場集中度；并購對市場進入、技術進步的影響；并購對消費者和其他相關經(jīng)營者的影響；并購對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；國務院反壟斷執(zhí)法機構認為應當考慮影響市場競爭的其他因素。

反壟斷審查的具體申報標準及審查標準的明確性及透明度，直接關系到并購各方參與并購的成本。如果有明確而透明的申報及審查標準，可以方便并購各方判斷所要參與的并購進入反壟斷審查的可能性及被批準通過的可能性，從而決定并購方案；否則，并購各方將無法作出正確的判斷，這會降低并購效率或增加并購成本。從《反壟斷法》的目前規(guī)定看，不但申報標準有待國務院的規(guī)定，有關審查標準方面的規(guī)定也是原則性的，有待國務院或其授權的部門制定具體的、明確的及具有透明度的規(guī)則。

反壟斷執(zhí)法機構是《反壟斷法》的核心執(zhí)行機構，我國《反壟斷法》確立了兩級反壟斷機構，即由國務院設立反壟斷委員會負責組織、協(xié)調、指導反壟斷工作，另設國務院反壟斷執(zhí)法機構負責反壟斷執(zhí)法工作；國務院反壟斷執(zhí)法機構根據(jù)工作需要可以授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構負責有關反壟斷執(zhí)法工作。但是國務院反壟斷執(zhí)法機構如何建立、如何開展執(zhí)法調查工作、如何保障不受任何其他部門的干預等，《反壟斷法》中沒有進行具體規(guī)定，仍有待《反壟斷法》的實施細則、司法解釋或者國務院出臺行政法規(guī)進行細化。

此外，我國的反壟斷執(zhí)法機構在開展具體執(zhí)法活動中還可參考其他國家的經(jīng)驗及做法。例如，烏克蘭反壟斷委員會建立了一個特有的下屬機構，即社會輿論委員會，其主要任務之一是宣傳《反壟斷法》，使經(jīng)營者和消費者了解《反壟斷法》對其日常生活和經(jīng)營活動的影響，從而自覺守法。《反壟斷法》在我國剛剛公布，社會公眾對于《反壟斷法》的認識還極為有限，為了普及法律常識及配合反壟斷執(zhí)法機構更好的開展工作，我國亦有必要參考烏克蘭的做法在《反壟斷法》委員會下設置這樣一個社會輿論監(jiān)督機制。

此外，我國的《反壟斷法》授權由反壟斷委員會制定和發(fā)布反壟斷指南、市場總體競爭狀況評估報告。反壟斷指南及市場總體競爭狀況評估報告是反壟斷執(zhí)法機構開展反壟斷執(zhí)法工作的重要依據(jù)，關系到反壟斷執(zhí)法工作的有效性，因此，反壟斷指南及市場總體競爭狀況評估報告由誰編制、如何編制等問題必將引起重視和關注。我國在編制反壟斷指南及市場總體競爭狀況評估報告時，有必要借鑒其他國家的成功經(jīng)驗，例如美國自1964年起就開始面向社會公布并購指南，公開政府判斷并購是否構成壟斷的標準：采用集中度指數(shù)決定是否批準并購，同時綜合觀察市場條件、進入障礙、技術、國際化的影響及企業(yè)行為、效率等多種其他因素。

四、針對外資并購進行的特別審查

近年來，外資紛紛涌入中國尋找投資機會，外資并購規(guī)模急速擴大，對外資并購進行特別審查具有特殊意義。外資并購的對象多是我國各行業(yè)中的龍頭企業(yè)、有市場競爭力的企業(yè)或是有潛在價值的企業(yè)，某些行業(yè)的外資并購已經(jīng)或將要形成市場壟斷，這將損害到市場的公平競爭，甚至還有可能危害到國家安全。我國已出臺多部法律法規(guī)和部門規(guī)章直接或間接地規(guī)范外資并購行為，如《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》、《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《關于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》、《外商投資項目核準暫行管理辦法》等，而《反壟斷法》出臺后將進一步規(guī)范外資在中國境內(nèi)的并購行為，防止通過并購形成壟斷或對國家安全造成威脅。根據(jù)我國《反壟斷法》中的有關規(guī)定，今后，外資并購境內(nèi)企業(yè)可能要接受兩種審查：

其一、達到申報標準的要接受經(jīng)營者集中之反壟斷審查

根據(jù)《反壟斷法》第21條的規(guī)定，經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中。由于申報標準有待國務院的規(guī)定，內(nèi)資外資并購是否適用同一個申報標準還不得而知。但確定的是，只要有關外資并購達到國務院規(guī)定的申報標準的，其必須要接受反壟斷審查，且在獲得批準前不得實施并購行為。

其二、接受國家安全審查

根據(jù)《反壟斷法》第31條的規(guī)定，對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照《反壟斷法》規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查。對外資并購實施國家安全審查是國際通行的方法，在美國，經(jīng)營者除了要接受司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會實施的反壟斷審查，對涉及國家安全的，還要接受外國投資委員會實施的國家安全審查，美國于2007年7月通過的《2007年外國投資與國家安全法案》則更加強化了對在美外資的審查和限制。德國、日本、法國也都有相關法律規(guī)定。中國企業(yè)在收購美國企業(yè)時（例如中海油收購尤尼科、聯(lián)想收購IBM等），就曾接受過美國的國家安全審查。

事實上，國家安全審查這個概念在《反壟斷法》出臺之前，其他法律法規(guī)或規(guī)章中已有所表述，例如2002年國務院發(fā)布的《指導外商投資方向規(guī)定》里面就提出，“危害國家安全的，列為禁止外商投資項目”；2006年的《上市公司收購管理辦法》中規(guī)定了“上市公司的收購及相關股份權益變動活動不得危害國家安全”，2006年的《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》也規(guī)定，“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟安全的影響。”

行將實施的《反壟斷法》就國家安全審查再次作出規(guī)定，顯示出國家已對外資并購中的國家安全問題給予了充分重視。但該法中仍未就國家安全的定義、負責國家安全審查的具體部門、國家安全審查的審查標準及程序等進行具體規(guī)定，國家安全審查機制能否有效運作還有賴于今后的立法及執(zhí)法工作。

《反壟斷法》的發(fā)布和實施將有助于打破市場限制、防止出現(xiàn)壟斷，從而建立起正常有序的競爭秩序，進而為并購市場創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。但《反壟斷法》同時也不可避免地存在著不完善性，某些規(guī)定的原則性及模糊性將直接影響到實施的效果。這不僅需要盡快通過立法、司法解釋及執(zhí)法活動等予以完善，并且也很有必要根據(jù)并購市場的不斷發(fā)展進行階段性的調整。