愛國，何不守法？

ABRO門事件凸顯中國社會的政治唯情論盲點以及社會心理的不成熟，人們往往習慣于把本應仔細推演運籌的制度競爭和知識格斗，轉換成一場群情激昂的口水仗

以“愛國”的名義掩飾普通刑事罪行，結果只能是“禍國”。面對假冒偽劣的指控，拿不出法律證據就拿出民族主義煽情話語來作為擋箭牌，反倒會進一步坐實“奸商”稱謂，更有甚者還將“殃民”——玷污整個民族的信譽。湖南神力袁老板在年初棄保逃回國后發(fā)表的那份儼如“倫敦蒙難記”般的公開信，演出了一幕欲使天下為“私”的荒誕劇，大有把自己的祖國和人民都拉上被告席“陪審”的豪邁氣勢。

這么說當然不是要否定圍繞知識產權保護的策略，存在國家利益之爭的事實；更沒有忽視在國際刑事司法領域中維護本國公民權益、預防司法不公、抵制貿易保護主義偏頗的必要性。但不得不指出，在ABRO門事件中，被告已經再三鑄成明顯的大錯，相關方面也不乏那么一些應對失措、處斷虧理之處，因而剩下來的也就僅有一個非常簡單的選擇性問題：是誠信守法，還是公然踐踏既存的規(guī)章制度？網絡輿論把英國實施拘留、美國要求引渡當成“霸權及帝國主義”進行譴責，甚至把原告愛寶公司在中國的代理律師也當成“漢奸”橫加辱罵，反倒更加凸顯了政治唯情論的盲點以及社會心理的不成熟。

實際上，自1870年8月9日頒布《罪犯引渡法》（Extradition Act 1870）起，英國等普通法系國家一直沒有采納歐洲通行的不引渡本國公民的原則（principle of non-extradition of national），甚至在把域外犯罪的本國公民引渡給行為地國法院時并沒有以互惠為前提條件，基本上顯示了尊重和信任外國審判制度的姿態(tài)。即使在司法實務方面需要就引渡與相關的其他國家達成協(xié)議，也基本上采取嚴格的屬地主義，并不拒絕作為犯罪行為地的他國法院有權管轄，亦不拒絕把本國公民引渡到外國受審（除非屬于特別重大的犯罪案件）。因此，就引渡問題向英美兩國發(fā)起民族主義攻勢，難免有“無的放矢”之譏。

根據日本刑法學專家森下忠教授的記述，即使從14世紀起就堅持保護本國公民的屬人主義、總是最大限度地爭取刑事管轄權的德意志和希臘等歐洲國家，近年來也有所變化，開始承認酌情裁量的引渡（discretionary extradition）。此外，尤其值得一提的是，歐盟評議會正在起草和審議的防止高科技犯罪條約，其中有條款把侵害知識產權觸犯刑律的行徑認定為“重大犯罪”，并使相關嫌疑人的引渡變得更加容易。

還應該注意到，2003年9月29日生效的聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》（U.N. Convention Against Transnational Organized Crime），迄今為止締約國已增至136國，其中包括在2000年底羅馬高級別政治簽字會議上就已署名的中國。該公約的參加國都有義務加強在刑事司法方面的國際共助、簡化引渡程序、擴大引渡范圍，這是一項國際承諾。順便指出，日本在2005年發(fā)表的關于防止假冒品和海盜版擴散的條約提案，進一步要求比照《打擊跨國有組織犯罪公約》的內容承認對知識產權犯罪嫌疑人的引渡和收益沒收，已引起其他發(fā)達國家的共鳴。

另外，1990年8月27日－9月7日在古巴首都哈瓦那召開的聯(lián)合國關于防止犯罪以及犯罪者待遇的第八次會議上，通過了《罪犯引渡模范條約》（U.N. Model Treaty on Extradition），意在促進加盟國之間締結罪犯引渡條約，其中第九條規(guī)定了臨時拘留（provisional arrest）。在此之前很多雙邊條約和國內法也有為引渡而拘留或逮捕的規(guī)定。因此，英國警方應美國司法機關的請求對袁宏偉采取羈押措施，并不能說就違反了國際法或者侵犯別國司法主權。其實，2000年12月28日中國通過的《引渡法》第30條（應外國請求引渡的場合）和第48條（向外國請求引渡的場合），也規(guī)定了在緊急情況下先行采取強制措施的內容。

湖南省的一些律師曾經就ABRO門事件發(fā)出警告，認為如果美國將袁宏偉從英國引渡成功，那么今后與美國有著貿易或知識產權等法律方面糾紛的中國商人都會面臨限制人身自由的風險。可以承認，這些說法并非杞人之憂。實際上歐美公民中已經有人因為通過互聯(lián)網侵犯知識產權的罪名，在海外旅行中遭到英國拘留。這類保護私有知識產權的跨國法律舉措也許有些過激，未必十分妥當，但顯而易見，符合程序要件的拘留和引渡，與民族主義歧視還是不可等量齊觀。

在上述背景下，我們要適當保護本國公民的權益，就必須在法言法，靠訴訟規(guī)則和各種技術性方法來決勝負。也就是說，按照格老秀斯（Hugo Grotius）關于“或者引渡，或者懲罰”的著名公式以及能動屬人主義（principle of active personality）的邏輯，不妨把2000年中國《引渡法》中的平等互惠原則和本國公民不引渡原則轉化為有效的防御工具。

根據中國刑法關于商標罪的三種規(guī)定（第213－215條），對湖南神力的指控在行為地國也具有可罰性。因此，中國在制度上的選擇空間本來是很大的——如果依屬人主義，那就可以向英國請求引渡；如果依屬地主義，那就可以對美國主張管轄權；如果依輕法原則，中國就可以堅持本地管轄權，在刑罰較輕的條件下要求適用中國法律條款。

但是，只要美國愛寶公司代理律師的陳述屬實，行為地湖南的有管轄權的法院的確曾經拒絕受理原告起訴，那么所有的對策也就大都無從談起了。人們將有理由對格老秀斯的“或者引渡，或者懲罰”公式進行逆向推論：既然犯罪者的內國不承擔懲罰或者代理懲罰（alternative to extradition）的義務，那么引渡以及為了引渡的拘留或逮捕就勢在必行。假設非要擺出“偏不引渡，偏不懲罰”的反潮流姿態(tài)，那就無異于在宣告對現代國際法秩序作出全面挑戰(zhàn)——這當然不是大家的本意。

無論如何，圍繞此事件的現象和話語再次提醒我們，中國正在面臨日益增多、日益復雜化的國際法律摩擦和策略訴訟，但當地企業(yè)、政府以及民眾似乎還缺乏充分的精神準備和處理手段。人們往往習慣于把本應仔細推演運籌的制度競爭和知識格斗轉換成一場群情激昂的口水仗。倘若連律師們也仍然不敢超越諸如此類的浮躁語言游戲、不善于憑借法解釋學技藝轉戰(zhàn)千里之外，那就應該坦言，重新審視法律職業(yè)教育的方式和內容，此其時也。

作者為日本神戶大學教授、本刊法學顧問