《勞動(dòng)合同法理解與應(yīng)用》之勞務(wù)派遣用工制度（二）

編者按

為幫助大家準(zhǔn)確理解和應(yīng)用《勞動(dòng)合同法》，勞動(dòng)和社會(huì)保障出版社組織專家以實(shí)用案

例形式編寫了《勞動(dòng)合同法理解與應(yīng)用》一書。本書通過案例深入淺出地解讀《勞動(dòng)合同法》

的相關(guān)法條，形象、直觀地展現(xiàn)《勞動(dòng)合同法》施行之后，人力資源管理各環(huán)節(jié)應(yīng)做出的調(diào)整，以避免因人力資源管理的制度缺陷給企業(yè)事業(yè)單位用工帶來高昂的成本，并面臨不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。本刊將陸續(xù)選載書中部分實(shí)用案例及經(jīng)典分析。

派遣單位與用工單位應(yīng)如何訂立勞務(wù)派遣協(xié)議

【案例】

還有一個(gè)多月才到一年一度的元宵佳節(jié)，某食品公司就已經(jīng)迎來了這一年度的訂購高峰期，由于前期廣告宣傳做得比較到位，今年的訂單比去年增長了將近50%。

面對(duì)厚厚的一沓訂單，總經(jīng)理卻高興不起來。原來，訂單所要求的生產(chǎn)能力已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公司現(xiàn)有的生產(chǎn)能力，即使所有生產(chǎn)線的員工都加班加點(diǎn)也不可能按時(shí)完成訂單的任務(wù)。當(dāng)初下訂單的時(shí)候只想著多多益善了，根本沒考慮到公司自身的生產(chǎn)能力。但是把眼看就要吃到口的肥肉拱手讓給競爭對(duì)手，這樣的做法總經(jīng)理是萬萬不能接受的。

公司連夜開會(huì)討論如何迅速擴(kuò)大生產(chǎn)能力，人事部主任提出了一個(gè)讓大家眼前一亮的主意：“現(xiàn)在很多公司都使用勞務(wù)派遣工，主要就是解決像我們這樣的臨時(shí)性人員短缺問題，不用和這些勞動(dòng)者簽勞動(dòng)合同，只要和派遣單位簽一份協(xié)議就好了。發(fā)工資、繳保險(xiǎn)、調(diào)檔案之類的事情都不用我們管，可以節(jié)省很多精力和財(cái)力……”

大家都覺得這個(gè)主意不錯(cuò)，非常適合公司目前的情況，可以嘗試一下，但是對(duì)于該怎么簽這個(gè)所謂的協(xié)議不太了解，“是不是跟合同似的？”“一定要簽這個(gè)協(xié)議嗎？”“應(yīng)該包括哪些內(nèi)容呢？”

這是一個(gè)有關(guān)勞務(wù)派遣協(xié)議的案例，涉及勞務(wù)派遣協(xié)議該如何訂立以及協(xié)議的內(nèi)容和期限問題。

《勞動(dòng)合同法》第五十九條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。本條規(guī)定包含三層意思：

1．派遣單位與用工單位應(yīng)當(dāng)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議

勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（即用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。

勞務(wù)派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣單位與用工單位在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立的一種要式法律文件，雙方約定由派遣單位按照用工單位的崗位要求將適合的勞動(dòng)者派遣到用工單位工作一定的期限、接受用工單位的指揮和管理，并替用工單位按月給勞動(dòng)者支付一定數(shù)額的勞動(dòng)報(bào)酬和繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等；由用工單位按照一定的標(biāo)準(zhǔn)提供必要的勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件，并支付給派遣單位一定數(shù)額的勞務(wù)費(fèi)用以及約定雙方違反該協(xié)議的責(zé)任承擔(dān)等問題。簽訂派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣中一個(gè)不可或缺的環(huán)節(jié)，應(yīng)該引起重視。不少勞務(wù)派遣糾紛就是雙方?jīng)]有簽訂書面派遣協(xié)議，或者某些關(guān)鍵協(xié)議條款沒有明確規(guī)定而引起的。

2．勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容

勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。

然而，在實(shí)際操作過程中，許多用工單位對(duì)于派遣協(xié)議沒有給予足夠的重視，有些協(xié)議內(nèi)容模棱兩可，表述得不準(zhǔn)確、不到位，有的甚至缺失必備的內(nèi)容，比如沒有在協(xié)議中約定社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額和支付方式、沒有明確違反協(xié)議的責(zé)任承擔(dān)問題等等。這種做法具有很大的法律風(fēng)險(xiǎn)，用工單位的這種做法非但不會(huì)免除自身的法律責(zé)任，當(dāng)發(fā)生勞動(dòng)糾紛時(shí)反而會(huì)因?yàn)槿鄙俪渥恪?duì)自身有利的書面證據(jù)而帶來不必要的麻煩。因此，比較明智的做法是在充分而全面協(xié)商的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定雙方的權(quán)利和責(zé)任以及違約事項(xiàng)，這既保證了協(xié)議的順利履行、排除了任何一方的投機(jī)心理，在發(fā)生糾紛的時(shí)候又便于責(zé)任的歸置和裁決。

3．用工單位不能將連續(xù)用工期限分割訂立多個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議

【案 例】

昆明某花卉進(jìn)出口公司計(jì)劃采用勞務(wù)派遣的方式招用若干名從事花卉搬運(yùn)的工人，于是人事經(jīng)理找到當(dāng)?shù)匾患翌H具規(guī)模、口碑也不錯(cuò)的勞務(wù)派遣公司。派遣公司正好有合適的人選，于是雙方開始就勞務(wù)派遣協(xié)議的期限和內(nèi)容等進(jìn)行協(xié)商。按照工作要求，花卉進(jìn)出口公司計(jì)劃與該勞務(wù)派遣公司簽訂為期10 個(gè)月的派遣協(xié)議，共派遣18 名工人。

但是花卉進(jìn)出口公司因?yàn)榈谝淮尾捎脛趧?wù)派遣的用工方式，對(duì)派遣人員的實(shí)際工作表現(xiàn)以及是否服從公司的管理約束有所懷疑，經(jīng)與派遣公司協(xié)商后，最終簽訂了為期5個(gè)月的勞務(wù)派遣協(xié)議，協(xié)議中約定了要派遣的崗位、人員數(shù)量、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額和支付方式等，并約定如果雙方合作順利，5 個(gè)月后再續(xù)簽5 個(gè)月的派遣協(xié)議。

這是一個(gè)關(guān)于如何約定勞務(wù)派遣協(xié)議期限的案例。

“用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。”

許多采用勞務(wù)派遣方式用工的單位，尤其是第一次招用勞務(wù)派遣工時(shí)，通常對(duì)于這種三方角色下的用工方式不太放心，擔(dān)心因?yàn)槿狈τ行У谋O(jiān)督和激勵(lì)機(jī)制而導(dǎo)致勞動(dòng)者的工作積極性不高、不愿意服從自己的管理；或者不希望因?yàn)橛喠⑤^長期的派遣協(xié)議，而使勞動(dòng)者可以享受更多的報(bào)酬或福利待遇等，往往將連續(xù)的派遣協(xié)議分割開，變成幾個(gè)短期的協(xié)議。如果合作順利，就續(xù)簽；否則，就終止協(xié)議，也不會(huì)造成太大的損失。這一做法增加了勞動(dòng)者工作的不穩(wěn)定性，也不利于派遣單位人力資源管理活動(dòng)的順利開展。為了規(guī)范勞務(wù)派遣用工秩序，平衡三方的權(quán)利和義務(wù)，約束用人單位對(duì)派遣期限的分割、碎化，《勞動(dòng)合同法》作了本條規(guī)定。據(jù)此，上述案例中的花卉進(jìn)出口公司將10 個(gè)月的連續(xù)派遣期分兩次簽訂協(xié)議，屬于違法行為。

《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣單位的規(guī)制

【案 例】

畢業(yè)于中專財(cái)會(huì)專業(yè)的小趙因?yàn)檫`紀(jì)被原來的公司解除了勞動(dòng)關(guān)系，并在檔案中重重地記了一筆。因此，后來找了幾家單位都因?yàn)樗@一段不太光彩的歷史而拒絕錄用他。

經(jīng)過了幾番求職的周折，已經(jīng)不那么心高氣傲的他與當(dāng)?shù)匾患液苡忻麣獾膭趧?wù)派遣公司簽訂了勞動(dòng)合同，內(nèi)部人透露說只要與該公司簽訂勞動(dòng)合同基本上都能很快被派出去，從事不錯(cuò)的工作，工資、待遇都比較好。但是，進(jìn)入該公司的“門檻”也比較高，公司內(nèi)部有一條不成文的規(guī)定：凡是與公司簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，公司要視合同期長短收取數(shù)額不等的“勞務(wù)派遣費(fèi)”。

為了找到一份不錯(cuò)的工作，小趙同意了公司的要求，雙方簽訂了3 年期的勞動(dòng)合同，公司收取了小趙800 元的“勞務(wù)派遣費(fèi)”。果然，沒過多久，公司就把小趙派往一家大型商場從事收銀工作，工資1200 元/ 月。雖然當(dāng)初老大不情愿地交了800 元，但是換來了一份這么好的工作，“還是挺值的！”小趙為當(dāng)初自己的決定暗自高興……

這是一個(gè)勞務(wù)派遣公司以勞務(wù)派遣的名義向被派遣的勞動(dòng)者收取額外費(fèi)用的典型現(xiàn)象。

《勞動(dòng)合同法》第六十條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用。本條包含三層意思：

1．派遣單位應(yīng)將派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者

勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者。這體現(xiàn)了法律對(duì)被派遣勞動(dòng)者對(duì)派遣協(xié)議的內(nèi)容知情權(quán)的承認(rèn)和保護(hù)。這里所指的派遣協(xié)議的內(nèi)容包括派遣單位與用工單位約定支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬、繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用、提供的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)等。很多派遣單位不愿意告訴勞動(dòng)者與用工單位簽訂的派遣協(xié)議中有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的繳納數(shù)額等內(nèi)容，要么存在“暗箱操作”的嫌疑，即實(shí)際支付的勞動(dòng)報(bào)酬低于派遣協(xié)議中約定的數(shù)額，派遣單位除了勞務(wù)費(fèi)用還賺取報(bào)酬差價(jià)，這成為向勞動(dòng)者隱瞞協(xié)議相關(guān)內(nèi)容的主要?jiǎng)訖C(jī)；要么是忽視勞動(dòng)者的知情權(quán)，認(rèn)為協(xié)議的內(nèi)容是用來約束派遣單位和用工單位的，勞動(dòng)者沒有必要知道。這些做法都是錯(cuò)誤的，無論是派遣單位還是用工單位，都不能對(duì)勞動(dòng)者隱瞞雙方簽訂的派遣協(xié)議的內(nèi)容。

2．派遣單位不得克扣被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬

勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。有些派遣單位在用工單位不知情的情況下，按照一定比例扣除用工單位支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬作為勞務(wù)費(fèi)用的補(bǔ)充，這種做法是對(duì)勞動(dòng)者勞動(dòng)成果的剝削，直接損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。本條明確規(guī)定派遣單位不得克扣用工單位支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，從而對(duì)派遣單位的這種隨意克扣勞動(dòng)報(bào)酬的現(xiàn)象進(jìn)行了規(guī)制。

3．派遣單位不得向勞動(dòng)者收取費(fèi)用

“要想從此過，留下買路錢！”很多勞務(wù)派遣單位要求勞動(dòng)者預(yù)先支付所謂的“擔(dān)保費(fèi)”“勞務(wù)費(fèi)”“介紹費(fèi)”，然后才和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同、提供就業(yè)機(jī)會(huì)，這侵害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。根據(jù)本條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用。所以，本案例中的勞務(wù)派遣公司以“勞務(wù)派遣費(fèi)”的名義向被派遣勞動(dòng)者小趙收取費(fèi)用的做法是違法的。

《勞動(dòng)合同法理解與應(yīng)用》一書主編為程延園、高云，該書已由中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社出版。

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