差序正義理論和差序分析法：一種嶄新契約正義理論和法學(xué)研究方法

契約正義理論是民商法領(lǐng)域契約理論中的基礎(chǔ)理論問(wèn)題，也是最具難度的研究領(lǐng)域之一。對(duì)契約正義理論的研究和梳理，不僅具有重大的學(xué)術(shù)價(jià)值，而且對(duì)于相關(guān)立法和司法都有重要的指導(dǎo)意義。

西方法學(xué)領(lǐng)域?qū)ζ跫s正義理論的研究可謂源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。自亞里士多德開(kāi)始，西方法學(xué)就關(guān)注契約正義問(wèn)題。1990年代以來(lái)，“契約正義”已經(jīng)被全球法學(xué)界接納，而且發(fā)展成為國(guó)外契約法理論的“中心問(wèn)題”。如日本大阪市立大學(xué)法學(xué)部王晨教授所言：“現(xiàn)代契約法的中心問(wèn)題，已不是契約自由而是契約正義的問(wèn)題”。一些著名的法學(xué)家在其著述中都有關(guān)于契約正義求證問(wèn)題的研究，如英國(guó)牛津大學(xué)阿提亞(P.S.Atiyah)教授1995年著的《合同法導(dǎo)論》第5版，美國(guó)加州大學(xué)伯克利分校講座教授和美國(guó)科學(xué)院院士戈德雷(J.Gordley)分別于1991年、2001年著的《現(xiàn)代合同理論的哲學(xué)起源》和《亞里士多德學(xué)派的合同法》，加拿大多倫多大學(xué)Michael J.Trebil-cock教授1993年著的《合同自由的限制》，德國(guó)蒂賓根大學(xué)茨威格特(K.Zweigert)教授與漢堡大學(xué)克茨(H.Kotz)教授1996年合著的《比較法總論》第2卷第3版，日本東京大學(xué)的大村敦志教授1995年著的《公序良俗與契約正義》等。

然而，在我國(guó)，契約正義問(wèn)題仍然是一個(gè)在理論上沒(méi)有得到很好解決的問(wèn)題。對(duì)契約正義理論的研究，如同人們對(duì)正義的理解一樣，仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智。契約正義以一張“多變的臉”呈現(xiàn)在人們面前，給人以十分含糊和混亂但又十分深刻的印象。

1990年代，我國(guó)在討論統(tǒng)一《合同法》制定的過(guò)程中，引進(jìn)了契約正義概念，一些學(xué)者開(kāi)始關(guān)注契約正義求證問(wèn)題的研究，其成果主要是呈現(xiàn)在各種刊物的理論文章。反映我國(guó)研究進(jìn)程和水平的代表性文章主要有：尹田的《契約自由與社會(huì)公正的沖突與平衡》(載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷，1994年)，汪淵智的《論合同正義》(載《政法論壇》1996年第6期)，劉志云的《論契約正義及其理論基礎(chǔ)》(載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第5期)，邱啟雄等的《論合同正義性》(載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版》2000年第5期)，唐彩虹的《論合同自由原則與合同正義原則的統(tǒng)一性》(載《河北法學(xué)》2003年第5期)，資琳的《論合同正義的演進(jìn)——以顯失公平規(guī)則為視角》(載吳漢東主編《私法研究》第5卷，2005年)，等等。就學(xué)術(shù)著作而言，截止2006年，還未見(jiàn)專門(mén)研究本問(wèn)題的專著，只是在一些有關(guān)契約的著作中，涉及到契約正義的求證問(wèn)題。具有代表性的如王利明教授的《民商法研究》第3輯(法律出版社，1999年)，崔建遠(yuǎn)教授主編的《合同法(修訂本)》(法律出版社，2000年)，李永軍教授的《合同法》(法律出版社，2004年)等等。

西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院胡啟忠教授所著的《契約正義論》一書(shū)(法律出版社，2007年出版)是筆者所見(jiàn)的第一本論述契約正義問(wèn)題的專著，讀后回味良久。在研究工具方面，該書(shū)仍然采用了這個(gè)領(lǐng)域的研究中通行的理論工具一一價(jià)值，但與其他研究不同的是，該書(shū)創(chuàng)造性地建立了兩類價(jià)值序差模型(即層次序差模型和主次序差模型)，在此基礎(chǔ)上，提出了嶄新的契約正義理論——差序正義理論以及一種嶄新的契約正義分析方法——差序分析法。這是該書(shū)的核心結(jié)論和最大的理論貢獻(xiàn)。

契約的差序正義理論，是指在契約正義分析中，堅(jiān)持各正義價(jià)值自身內(nèi)部程度有異、相互之間地位有別，同時(shí)這種差別又有著內(nèi)在次序的理論。這個(gè)理論由三個(gè)部分組成，即度差正義理論、值差正義理論和錯(cuò)差正義理論。度差正義理論是解決同一價(jià)值內(nèi)部低度價(jià)值與高度價(jià)值之間的沖突所要樹(shù)立的正義理論。它的核心精神是：同一價(jià)值中的低度價(jià)值與高度價(jià)值之間發(fā)生沖突，根據(jù)價(jià)值的層次關(guān)系，對(duì)于具體契約進(jìn)行正義性評(píng)價(jià)和要求。值差正義理論是解決相同層次的不同性質(zhì)的價(jià)值之間的沖突所要樹(shù)立的正義理論。它的核心精神是：不同性質(zhì)的價(jià)值之間發(fā)生沖突，而且都處于相同層次時(shí)，根據(jù)價(jià)值的主次關(guān)系，對(duì)于具體契約進(jìn)行正義性評(píng)價(jià)和要求。錯(cuò)差正義理論是解決不同性質(zhì)的價(jià)值在不同層次之間發(fā)生的沖突所要樹(shù)立的正義理論。它的核心精神是：不同性質(zhì)的價(jià)值之間發(fā)生沖突，而且處于不同層次時(shí)，根據(jù)不同性質(zhì)的價(jià)值的不同層次之間的相對(duì)關(guān)系，對(duì)于具體契約進(jìn)行正義性評(píng)價(jià)和要求。契約的差序正義理論與過(guò)去的單一價(jià)值和不分價(jià)值層次的論證相比，思路更加寬闊、系統(tǒng)、嚴(yán)密，具有更強(qiáng)的兼容性，因而使契約正義理論更具科學(xué)性和客觀性。

差序分析法是對(duì)契約差序正義理論的具體化，它包括低度價(jià)值優(yōu)先、主值優(yōu)先和次值底限保護(hù)三項(xiàng)方法性原則。低度價(jià)值優(yōu)先的意蘊(yùn)是：在契約的同一價(jià)值內(nèi)部不同層次發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先滿足低度需求。主值優(yōu)先的意蘊(yùn)是：在契約的不同價(jià)值相同層次之間發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先滿足主要價(jià)值需求。次值底限保護(hù)的意蘊(yùn)是：在契約的不同價(jià)值不同層次之間發(fā)生沖突時(shí)，次值(要)價(jià)值的底限需求受到保護(hù)。契約正義的差序分析法使契約的正義性分析從過(guò)去的一維分析(即價(jià)值的主次分析)推進(jìn)到三維分析(即價(jià)值的層次分析、主次分析和錯(cuò)位分析)，從過(guò)去的平面分析(即不同價(jià)值之間的同一層面分析)推進(jìn)到立體分析(即既有不同價(jià)值之間同一層面的分析，又有不同價(jià)值不同層面之間的分析，還有同一價(jià)值不同層面之間的分析)。契約的差序正義分析法與過(guò)去相比，更加清晰、具體、細(xì)致、周密，因而使契約正義分析更具可行性，于契約立法和契約司法頗為有用。

可以認(rèn)為，《契約正義論》一書(shū)是對(duì)契約正義問(wèn)題研究的深化和突破，是一項(xiàng)具有作者學(xué)術(shù)個(gè)性和深厚學(xué)術(shù)根基的創(chuàng)新性成果。列寧指出：“判斷歷史的功績(jī)，不是根據(jù)歷史活動(dòng)家有沒(méi)有提供現(xiàn)代所要求的東西，而是根據(jù)他們比他們的前輩提供了新的東西。”《契約正義論》一書(shū)提供的差序理論和差序分析法無(wú)疑就屬于這種不同于以前的“新的東西”。

《契約正義論》一書(shū)的可讀性不只是在內(nèi)容上對(duì)契約正義問(wèn)題研究的深化和發(fā)展，更為重要的是提供了差序分析法這個(gè)方法論，這個(gè)方法論不僅對(duì)于契約正義問(wèn)題研究有用，而且對(duì)于其他法學(xué)問(wèn)題的研究也有助益。在美國(guó)著名法學(xué)家龐德(Reseo Pound)看來(lái)，法學(xué)研究中需要解決的所有問(wèn)題都是利益沖突問(wèn)題，所以“他強(qiáng)調(diào)法學(xué)應(yīng)當(dāng)注重社會(huì)上存在的互相沖突的利益”，并且“調(diào)整沖突的利益”。從哲學(xué)層面講，利益沖突問(wèn)題就是不同價(jià)值的沖突問(wèn)題。因此，解決利益沖突問(wèn)題需要價(jià)值指引，在沖突的不同價(jià)值之間進(jìn)行權(quán)衡和合理取舍。正如美國(guó)當(dāng)代著名法哲學(xué)家戈?duì)柖?Martin P.Golding)所言：“我們需要價(jià)值的指引，以便評(píng)價(jià)結(jié)果和事實(shí)，并權(quán)衡各種沖突的利益。”也如德國(guó)當(dāng)代著名民法學(xué)家拉倫茨(K.Larenz)所言：“不管是在實(shí)踐領(lǐng)域，或者是在理論的范圍，法學(xué)涉及的主要是‘價(jià)值導(dǎo)向’的思考方式。”《契約正義論》一書(shū)提供的差序分析法正是對(duì)“價(jià)值的指引”或“價(jià)值導(dǎo)向”問(wèn)題所作深入探索——對(duì)導(dǎo)向規(guī)則探索——的結(jié)果，這種方法是不是對(duì)于法學(xué)中的所有沖突問(wèn)題的研究都具有意義呢?我們可以嘗試。

(責(zé)任編輯：何進(jìn)平)