電子書證運用探析

[摘要]凡以電子技術形成好的以記載或表達的內容、思想來對案例事實起證明作用的，當屬電子書證的范疇。電子書證雖然有不同于傳統書證的形成方式、存在形式和物質載體，但電子書證并沒有因此改變其作為書證的本質，電子書證應當具備書證的所有特征。電子書證作為訴訟證據時必須保持與形成時的電子書證一致的完整性、準確性和真實性。

[關鍵詞]電子書證；電子證據；傳統書證；計算機

[中圖分類號]DF713 [文獻標識碼]A [文章編號]1000-4769(2008)02-0109-03

一、電子證據與電子書證的關系辨別

何謂電子證據?就其名稱而言，目前世界范圍內尚無定論。電子證據在西方國家，有多種說法，如“ElectronicEvidence”、“Computer Evidence”、“Computer-based Evi-dence”等。在我國。對電子證據的提法也并不一致，如將電子證據稱為“計算機證據”、“電子數據證據”、“電子數據證據”、“網絡證據”等，就其含義而言，也不盡相同。筆者無意在此作累贅式的列法，認同何家弘教授關于電子證據的理解，即是指“以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術或電子設備而形成的一切證據”。從學界對電子證據的命名及定義中，我們可以看出，雖然目前人們對電子證據這一新生事物還持不同看法，但電子證據不同于傳統證據這一觀點為大多數人所認同。它是以現代新型技術——“電子”技術為基礎而派生出來的以電子形式存在的證據。所謂電子技術是指“含有電子的、數據的、磁性的、光學的、電磁的、或者類似性能的相關技術”。所謂“電子形式”是指利用電子技術形成的、不能被人的視覺或聽覺直接感知的、必須借助于一定的載體轉換的信息存在形式。按印度《1999年信息技術法》第2條第1款第18項的規定，將電子形式列舉為“由介質、磁性物、光學設備、計算機內存或類似設備生成、發送、接收、存儲的任一信息的存在形式”。

并非所有電子技術形成的電子信息都是電子證據，電子證據作為一種新型的訴訟證據，應當具備訴訟證據的所有特征。從電子技術的角度講，以電子技術形成的僅僅是某種電子信息；從訴訟的角度講，以電子技術形成的信息并不等于就是電子證據。只有當這些信息符合證據的特征并用于訴訟案件中證明一定的案件事實時，才具有訴訟證據意義，否則，它不會受到訴訟法律規范的調整和約束，仍然僅僅是一種信息而已。我國三大訴訟法都將證據定義為“證明案件真實情況的一切事實”，如果說，這一定義是以概括的方式對訴訟證據進行的總體界定的話，那么，電子證據無疑也屬于我國訴訟法所確定的證據范圍。在涉及電子技術的案件中，電子信息也是證明該類案件真實情況的事實，電子信息因對這類案件的重要證明作用而成為電子證據。與傳統證據相比，電子證據具有以下三個顯著特征：其一，極易受到改變和破壞，而且可能不留痕跡。其二，在技術上具有復雜性，可能會涉及由形形色色軟硬件組成的計算機系統。其三，存儲量極大，可能與大量的無關信息雜存在一起。

電子證據不是一種獨立存在的新的證據種類。證據間的本質區別反映在對案件事實的證據方式上，而不在其形成方式或存在方式或載體上。電子證據與傳統證據的主要區別主要體現在形成方式、存在方式和載體上而不在證明方式上，因而，具有特殊的形成方式、存在形式或特殊載體的電子證據不應被劃分為一種獨立存在的證據形式，正如何家弘教授所述“它不是一種獨立的證據形式”。從電子技術的角度講，幾乎所有形式都可以被看作是具有特殊的形成方式、存在方式或特殊的物質載體，這種特殊性決定了我們又不能采用對待傳統證據的方法來對待電子證據，如加拿大學者加頓所說：“在審判中使用電子證據的最大挑戰在于，不能輕易地將其劃歸傳統的證據類型。”

以傳統的證據形式為基礎，電子證據也可以劃分為電子物證、電子書證等相應形式。電子物證是指以電子形式記載或反映的物質特征來證明案件事實的證據。如偽造的電子簽名、更改的電子圖形。依此類推，電子書證是指以電子形式記載的內容來證明案件事實的證據，是以電子的方式記載或表達了的人的意思，且是以電子形式所表達的人的思想來證明案件事實的證據。

由以上分析可知，電子證據與電子書證的關系是：電子證據是以電子方式形成的證據的統稱，其范圍比電子書證的范圍大，電子證據除包括書證外，還可能有其他電子形式的證據。電子書證是電子證據當中之一種，具有電子證據的一般特征。

二、電子書證的范圍界定

哪些電子證據屬于電子書證?筆者認為，電子書證雖然有不同于傳統書證的形成方式、存在形式和物質載體，但電子書證并沒有因此而改變了其作為書證的本質。因而，電子書證應當具備書證的所有特征。而書證的本質特征，即對案件事實的證明方式——以記載內容來證明案件事實的特殊性是區分電子書證與其他電子證據的關鍵。從總體上講，凡是以電子技術形成的以記載或表達的內容、思想來對案件事實起證明作用的，就應當屬電子書證范疇。具體來講，應包括下列四個方面：其一，電報、電傳、傳真。這些在日常生活中廣泛運用的電子形式屬于書證范圍已為大家所接受。其二，電子郵件、電子公告、電子數據、電子聊天。這些新型電子形式屬于電子書證范圍，也是不難理解的。其三，各種智能卡、各種電子監控。它們是否屬于電子書證的范圍，目前尚有爭論。筆者認為，這些在訴訟中是以其記載的內容來對案件事實起證明作用的，就應納入電子書證的范圍。如道路管理部門對道路交通實施監控管理時進行的錄像，在訴訟中，若提供該錄像帶記載的內容來證明某人有違反道路的行為時，應當屬于電子書證。其四，其他以電子形式表現出來的，以其記載的內容來證明案件事實的證據。上述電子書證作為證據，也應具備書證的其他條件，否則，不能認定為電子書證。如載體的物質性、形成時間的特定性(形成于訴訟之前)等。在訴訟過程中，以電子方式對其他類型證據進行記載形成的電子證據，如以電子方式記載的被告人的供述與辯解、證人證言等，因不具備書證的全部特征而不能認定為電子書證。至于訴訟法對傳統書證要求提供原件等一些原有規定，顯然已難于適用于這種新生事物。由于這種特殊形式的證據出現。我國訴訟法的一些原有規定，應當作相應的調整，對于這種電子書證，何謂原件?如何提供?立法上應重新界定或作特別的規定。

三、電子書證與傳統書證的關系剖析

電子書證是在新的技術條件下產生的新型書證，是對傳統書證的變革、拓展與創新。電子書證與傳統書證的共同之處就在于：它們都符合書證的構成要件，具有書證的特征；它們對案件事實的證明方式都是相同的，即都是以記載的內容或表達的思想來證明案件事實的證據。電子書證與傳統書證的主要區別在于：其一，形成過程不同。傳統書證的形成過程較為簡單，所具有的科技含量較低甚至沒有科技含量，如用鋼筆或木棍書寫而成的書證。電子書證的形成過程則較為復雜，具有較高的科技含量，它主要是由“計算機或類似設備記錄而形成的，在形成過程中計算機或類似設備基本上起了一個記錄員的作用”。其二，收集過程和方式不同，電子書證形成后，通常存儲于計算機系統。對其收集，有一個下載、輸出或復制過程，需要收集人具有計算機知識運用和正確操作計算機的能力才能完成。傳統書證的收集則較為簡單，不需要具備計算機的專業知識即可直接提取。其三，物質載體不同。傳統書證的載體一般是日常生活中較為常見的物質材料，如紙張、樹皮。而電子書證的載體通常是現代高科技的合成物，如光盤、磁盤等先進材料。其四，出示過程不同。傳統書證所記載的內容具有直接感知的特點，它可以直接向法庭出示，法官和雙方當事人憑視覺或聽覺就可以直接理解其內容，一般不需要借助其他輔助設備。而電子書證則不具有直接感知的特點，向法庭出示的只是記載了電子書證內容的物質載體，電子書證的內容如要讓法官和雙方當事人理解，還必須借助于一定的技術條件和技術設備將電子書證的內容還原或解碼才能實現。其五，審查重點不同。在訴訟過程中，法官對傳統書證主要審查其收集程序是否合法，簽名、蓋章是否屬實，內容是否被偽造、涂改或增添。法官對電子書證主要審查制作人是否具備制作水平，其制作的技術和設備是否科學、先進，是否存在偽造、篡改的可能。其六，判斷偽造的難易程序不同。傳統書證如有偽造、涂改等痕跡，一般法官以經驗、視覺就可以直接識別，個別情況下，可以采取鑒定的方式。但法官即使是證據專家，也未必是電子專家，電子書證即使有偽造、涂改情況，在其表面不會留下任何痕跡，因而，法官用視覺不能直接識別，只能依賴于技術鑒定。

四、電子書證原件與復制件的認定

在法律上，為適應最佳證據規則的需要，傳統書證有原件與復制件之分。電子書證是否也應有原件與復制件的劃分呢?從各國立法看，電子書證也有原件與復制件之分。因為區分電子書證的原件與復制件仍具有重要的法律意義，關系到電子書證的舉證責任和可采性等重大問題，如果電子書證是原件，則無需證明即具可采性，如果電子書證是復制件，則需要當事人自認或需要提供證據證明復制件的真實性，否則，不具有可采性。與傳統書證相比，電子書證有兩個明顯不同于傳統書證的特點：其一，存在環節的多樣性。電子書證自形成后，可能存在傳遞、存儲、顯現等多個環節，這些環節上，電子書證均存在。其二，準確性。由于計算機系統的完整性和精確性，在不同環節上存在的電子書證具有相同性。正是由于這兩個特點，造成了用傳統書證原件與復制件的標準來區分電子書證的原件與復制件特別困難，用傳統書證的判斷標準或方法來區分電子書證的原件與復制件已顯得很不科學。

從各國立法看，在電子書證原件與復制件的劃分上有以下兩種處理方式：其一，擴大對傳統書證原件的理解，將計算機系統存儲或輸出物均視為原件。如美國《聯邦證據規則》第1001條第3款規定，原件是指該文件或錄音本身，“或者制作者或發行者意圖使其具有同等效力的復本”。“如果數據儲存在計算機或類似裝置里，則任何可用肉眼閱讀的、表明其能準確反映數據的打印物或其他的輸出物，均為原件?！逼涠⒉幻鞔_劃分原件與復制件，而是采取論證計算機系統完整性的方式來決定電子書證是否可采。如加拿大對最佳證據規則適用的規定，其《統一電子證據法》第4條對電子書證適用最佳證據規則的問題作了轉換式的規定，即不要求提供原件，而是對電子書證形成的計算機系統的完整性進行證明；在任何法律程序中，如果最佳證據規則可適用于某一電子記錄，則通過證明如下電子記錄系統——其中記錄或存儲有數據的那一電子記錄系統、或者借助其數據得以記錄或存儲的那一電子系統——的完整性，最佳證據規則即告滿足；如果明顯地、一貫地運用、依靠或使用同一打印輸出形式的電子記錄，作為記錄或存儲在該打印輸出中的信息的記錄，則在任何法律程序中，該電子記錄是符合最佳證據規則的記錄。按對該條的注釋，“一般來講，最佳證據規則要求記錄的提議者應當提出原始的記錄，或者提出能夠找到的最接近于原件的東西。然而，對許多電子記錄而言，‘原始的’這一觀念不是很容易適用，即便有時就電子記錄而言存在原件?！薄白罴炎C據規則的目的在于幫助確保記錄的完整性，因為在原件上進行變造更可能被察覺，……通過提供直接證據來證明被認可的個別記錄的完整性，這經常是不可能的，這里就可用系統的可靠性來代替記錄的可靠性?！?/p>

筆者認為，不管是采用哪一種方式，其目的只有一個，即確保電子書證作為訴訟證據時必須保持與形成時的電子書證一致的完整性、準確性和真實性。而對電子書證的“三性”造成影響的有兩個原因：一是計算機系統本身的原因，如計算機系統運行狀態不正常、計算機系統受到病毒攻擊等；二是人為原因，如操作計算機的人操作錯誤等。如果計算機系統運行正常，且操作正確，通常能保證所傳遞、存儲和輸出的電子書證與形成時的電子書證(原件)相同，具備“三性”。因而，如果沒有證據證明電子書證在形成后的傳遞、存儲或輸出過程中計算機系統存在不正常狀態或操作人員操作錯誤，則應推定傳遞、存儲或輸出的電子書證為原件，具有可采性。否則，只能視為復制件而適用復制件的相關規定。

(責任編輯：謝 科)