法律引證的制度意義

[摘要]在中國的法院判決書中，引證法律條文的次數能夠反映出該法律條文的實際效力。為提高法律條文的實際效力，在立法過程中強調法律的可適用性十分必要。除了引證法律條文以外，在法院判決書中引證先前判決也仍有可能，引證先前判決既沒有打破司法和立法的平衡，又能夠增強判決書的說服力，幫助形成中國的司法知識傳統。因此，在中國，法律引證活動的展開，對于立法和司法制度的改革都具有積極意義。

[關鍵詞]法律引證；引證法律；引證判決；裁判摘要；司法知識傳統

[中圖分類號]DFO-059 [文獻標識碼]A [文章編號]1000-4769(2008)02-0094-04

法律引證(legal citation)是指法院判決書對法律法規、司法解釋和已有判決的援引。在法學研究中，已有的引證研究涉及的是法學的引證。比如，蘇力討論了法學論文的他引率，成凡討論了法學論文對外部學科的引證情況，他們所關注的中心均是中國法學的知識轉型問題。在方法上，法律引證和法學引證有共通之處，但法律引證關注的中心不是中國法學，而是中國的法律制度特別是司法制度的建設。在這個意義上，本文所做的法律引證分析拓展了已有引證研究的范圍。但在我看來，重要的不是拓展范圍，而是探究中國法律引證所可能隱含的制度建設意義。

一、為什么討論法律引證

法律引證是法律職業者特別是法官根據案件事實，尋找并引用法律和判例的過程。法律引證被認為是法律職業的一項基本訓練。特別是以“遵循先例”為基本原則的普通法系國家，例如美國，在其法學院的職業教育中，包含法律引證內容的Legal Research and Writing是一門重要的職業課程；更建立了龐大的法律引證數據庫，最著名的是LexisNexis(R)數據庫的Shepard(R)報告服務(謝潑德引證服務)。Shdpard's Citations服務能夠提供以下材料之綜合引證歷史和評價：聯邦判例法，包括未公布之判決；來自全部50州及D.C.和波多黎各的判例；美國法典以及來自于全部50州的法典；規章，包含聯邦行政法典；美國和州的憲法條文；法院規則，包括聯邦證據規則和聯邦民事程序規則；特定的法律出版物；單個美國專利；加拿大判例法；同時，Shepard's還能提供查找淵源的功能，如查找所引用案例和相關的文章。在一定程度上，法律引證能力是判斷法律職業者特別是法官裁判能力高低的一個重要參照系。

法律引證并不只是普通法系國家法官的基本要求。在以成文法為主要特征的中國，法律引證同樣有重要作用。盡管中國的法律引證限于法官在判決書中引用法律法規、司法解釋甚至規章，并不引用判決，但即便如此，判決書引用法律法規本身就是有效聯結司法和立法關系的重要途徑。我的設想是，如果中國的法院判決書還可以引用先前判決，那么或許也能夠進一步增強法院判決的說服力。本文將就中國法院判決書引用法律法規、先前判決以及司法解釋這幾種法律引證的意義、利弊以及前景展開分析。

二、引證法律的意義

在中國的法院判決書中，最常見的法律引證類型是引證全國人大及其常委會制定的法律。法院直接引用和依據法律作出判決是理所當然，但我認為，這其中蘊含著非常重要的法理問題。實際上，在中國，并不是所有的全國人大及其常委會制定的法律，都能夠被法院判決書引證。法院不能引證所有的法律，恰恰反映出現行立法制度的問題。法律條文即使其內容特別先進，但如果不能夠被法院引證和適用，那就沒有什么實際效力。當然，最高法院現在是通過制定司法解釋的方式來解決法律的可適用性問題。基本上，每出臺一部重要的法律，例如，2007年通過的《中華人民共和國物權法》，最高法院就會制定關于該法律的司法解釋，但在出臺時間上明顯滯后。

但我認為，在立法過程中，能否直接增強法律的可適用性?如果能夠讓法院直接在判決書中引證法律條文，可能更有助于法律實際效力的發揮。而這又對立法活動提出了更高的要求。例如，在法律條文中可能需要規定的內容更為細致，列舉更多的可能情形；另外也要讓法律條文更具有可操作性，例如，在民事實體法中引人民事訴訟程序的規定，這樣更利于法院直接引證和適用。這也就意味著，立法活動所制定的法律特別是民事法律，并非僅僅是一種指引人們行為的社會規范，更多的是一種裁判規范。例如，蘇永欽就認為，民法和公法的不同之處在于它其實是以裁判者，而非交易大眾為真正的規范對象。“高度邏輯、體系化的法典反而制造認知的障礙，妨害規范目的的達成”，因此，更適合于專業的裁判者適用。由此，法院判決書引證法律的前提，應當將法律特別是民事法律理解為一種裁判規范。但將法律理解為一種裁判規范，又不限于立法上的改進。實際上，也意味著讓法官最大限度地行使解釋法律權，尤以民法為典型，法官通過引證民事法律條文并對其進行各種可能的解釋，從而作出合乎情理的判決。在這個意義上，引證法律和擴大法官解釋法律的權力是同步的。

引證法律和解釋法律并不必然意味著可以對法律進行違憲審查。即使是屬于普通法系的美國，法院雖然具有違憲審查權，但在處理普通法和制定法的關系時，同樣要面臨著司法和立法的平衡問題。在中國，法院引證和解釋法律，并不會對法律本身的合法性作出明確判斷，即使是法院可以引證憲法條文，但引證憲法條文只是增強判決的說理，而不是用來判斷法律條文的合法性。例如，轟動一時的“齊玉苓案”，其引證的憲法條文是第46條，意在說明受教育權是一項重要的基本權利，但其裁判的法律依據卻又是民法通則以及教育法，引證的憲法條文也不是旨在判斷民法通則和教育法相關條文的合法性。因此，在這個意義上，法院判決書其實也是可以有條件地引證憲法條文的。

三、引證判決的意義

在中國，法院判決書并不能直接引用先前判決。一個比較權威的說法是認為，中國并不存在判例法，也不應采用判例法制度。主要理由是判例法制度不適合中國現行的政治制度，換句話說，可能會造成司法權對立法權的侵犯。但由于在司法實踐中，新問題的出現往往需要下級法院向上級法院請示，因此，除了最高法院統一制定司法解釋之外，最高法院定期公布各級法院典型案例就成為一種固定做法，直至現在最高法院開始推行案例指導制度。例如，最高法院制定的《人民法院第二個五年改革綱要》就提出：“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關于案例指導制度的規范性文件，規定指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則等。”但是，案例指導制度在整體上仍舊是法院管理科層制的產物，畢竟是最高法院精選下級法院案例，然后采取行政管理的方式向全國推廣，本身不是司法制度邏輯的產物，因此，未來司法改革的空間并不大。而且，規定判決書中不得引用最高人民法院公布的案例并無不妥，否則就可能會出現上級法院判決書引用下級法院判決的情況。破壞整個司法審判機制，盡管下級法院判決經過了最高法院公報公布。總的來看，現在轟轟烈烈討論的中國是否實行判例法制度、推行案例指導制度、先例判決制度等議題，仍停留在圍繞概念來展開討論的層面，在制度上沒有太大推進。我個人認為，重要的不是大原則的討論，而應當關注細節的改進。

在這個意義上，我認為在判決書中直接引證先前判決，要比案例指導制度、先例判決制度的討論更有建設性。因為盡管現在都認為中國應加強判例的作用，但這種加強仍然停留在供“參照”或“參考”的階段。換句話說，這種“參照”或“參考”不具有約束力，至多是一種思維的心理活動，而沒有付諸書面表達。而書面化的引證先前判決，恰恰能夠是將“參照”或“參考”制度化的最好方式。既然判決書可以書面引證法律法規，也可以引證司法解釋，有什么理由不引證先前判決?畢竟引證先前判決具有諸多不可替代的作用，不僅能夠增強法院判決書的說服力，更有助于形成中國現代司法知識傳統，增強法院的公信力。

四、如何引證判決

在判決書中引證先前判決，很容易被扣上“判例法”的帽子，可能被認為是導致法律體系“本質”改變——從成文法向判例法改變——的第一步。我認為判決書中引證先前判決與判例法兩者并不能等同。或者，退一步說，為了避免“本質”之爭，可以有意識地將兩者加以區分。這種區分的主要方法是，由于法院判決書主文可以分為事實、說理和裁判依據三個部分，在判決書中引證先前判決，可以放在說理部分，而不是裁判依據部分。這樣在說理部分引證先前判決，本身就能夠增強判決的說服力；同時，由于在裁判依據部分仍然依據法律條文，因此也最大限度地達到尊重立法的目的。

引證判決成為可能的另一個重要前提是，最高法院正在推行的裁判摘要制度。裁判摘要系從個案判決中總結提煉出來的司法性規則，具有一定的抽象性和普適功能。例如，最高法院公報2006年公布的一個判決——“上海盤起貿易有限公司與盤起工業(大連)有限公司委托合同糾紛案”(最高人民法院民事判決書[2005]民二終字第143號)，其提煉的裁判摘要是“根據合同法第四百一十條規定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。但是，當事人基于解除委托合同而應承擔的民事賠償責任，不同于基于故意違約而應承擔的民事責任，前者的責任范圍僅限于給對方造成的直接損失，不包括對方的預期利益。”引證判決其實是引證判決的裁判摘要，這一點其實與遵循先例的原則是一致的。所謂遵循先例，“并不是判決中的每句話都是以后類似案件中必須遵從的權威性來源。只有以前判決中構成該案件‘判決根據’的話才是對以后案件有約束力的。審理以后案件的法官對不是‘判決根據’的話可以不加考慮。”因此，有理由相信，裁判摘要制度的大力推廣，將會使得引證判決制度成為可能。

引證判決成為可能的第三個重要前提是，法院系統要盡可能地公布各級各類判決書，供所有法律職業者研習。這一點其實也被認為是支撐判例法的一個制度條件。當然，這樣一種公布并分類整理判決書的工作，最高法院已經進行多年，也日益完善，比如，最高法院將其歷年行政判決、歷年二審民事判決加以匯編，等等。但是，現有的方式對于法官準確引證判決可能有兩點爭議：第一，判決書是否應當全部公布?在現有司法體制下。全部公布是否有助于法官全面系統地了解判決的歷史，進而有助于準確引證判決?第二，如果統一用一種編輯體例來編輯各級各類判決，那么現有分別匯編各類民事判決、刑事判決和行政判決可能就不利于引證判決，似乎更有必要將所有判決統一起來進行分門別類匯編，在編輯體例上似乎可以參照美國法院判決匯編的體例，形成一個完整的判決數據庫。這樣能夠提高法律引證的效率和效果。

作為一種現實的可能做法，引證判決不應當也不可能全面鋪開。我認為目前被引證的判決應當首先是被最高法院公報公布的并且已經形成裁判摘要的最高法院判決。這也即是意味著，全國各級法院對判決的引證僅限于最高法院的部分判決，除此之外，下級法院對上一級法院判決包括同級法院判決的引證目前還不成熟。由于引證判決所能發揮的統一法律適用的功能還比較弱。因此，在相當長時期內，司法解釋還將發揮相當大的作用。

五、司法知識傳統的形成

無論如何，裁判摘要和引證判決制度相結合所形成的法院判決，能夠在相當程度上替代司法解釋的統一法律適用的功能。與司法解釋相比，裁判摘要同樣具有抽象性和普適功能，而且其對細節的規定更為細致，不僅是對某一法律條文的解釋，甚至是對某一司法解釋條文的再解釋。因此，裁判摘要對司法解釋具有可替代性。此外，與裁判摘要相比，最高法院所制定的司法解釋并不是建立在個案裁判基礎之上的，而是通案考慮，甚至是下級法院向上級法院請示的結果。因此。司法解釋不僅被認為可能會侵犯立法權，而且由于下級法院在判決書的裁判依據部分直接引證司法解釋，因此，也可能會限制和破壞上訴制度，使得上訴制度顯得并非特別必要。

從司法知識的角度，下級法院判決書中在裁判依據部分直接引證司法解釋，也意味著最高法院的知識在等級上要高于下級法院的知識，這體現出司法知識的等級制度。然而，重要的司法制度邏輯卻可能是，上下級法院法官之間其實只有知識分工，而沒有知識高低之分。這種知識分工是建立在事實審和法律審分工的基礎之上的。

引證判決在相當程度上有助于改變這種司法知識等級制度的現狀，形成新的司法知識傳統。這是因為，法院在引證先前判決時，必然要對可能援引各個判決的事實加以類比分析，對可能援引的裁判要旨進行審慎判斷。這一點對法官裁判的能力提出了更高要求，要求其具有較強的法律推理能力(包括先例推理和類比推理等)，而這是法官引證法律和司法解釋都不可能做到的。這同時也意味著，法官的裁判知識是建立在先前法官裁判知識的基礎之上的，具有知識傳承的作用，而不是單純依據立法知識或最高法院法官的知識。在這個意義上，法官引證先前判決，也能夠促進司法知識傳統的形成，在一定程度上打破司法體制中的知識等級制度。

(責任編輯：何進平)