法律引證的制度意義

[摘要]在中國的法院判決書中，引證法律條文的次數(shù)能夠反映出該法律條文的實(shí)際效力。為提高法律條文的實(shí)際效力，在立法過程中強(qiáng)調(diào)法律的可適用性十分必要。除了引證法律條文以外，在法院判決書中引證先前判決也仍有可能，引證先前判決既沒有打破司法和立法的平衡，又能夠增強(qiáng)判決書的說服力，幫助形成中國的司法知識(shí)傳統(tǒng)。因此，在中國，法律引證活動(dòng)的展開，對(duì)于立法和司法制度的改革都具有積極意義。

[關(guān)鍵詞]法律引證；引證法律；引證判決；裁判摘要；司法知識(shí)傳統(tǒng)

[中圖分類號(hào)]DFO-059 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1000-4769(2008)02-0094-04

法律引證(legal citation)是指法院判決書對(duì)法律法規(guī)、司法解釋和已有判決的援引。在法學(xué)研究中，已有的引證研究涉及的是法學(xué)的引證。比如，蘇力討論了法學(xué)論文的他引率，成凡討論了法學(xué)論文對(duì)外部學(xué)科的引證情況，他們所關(guān)注的中心均是中國法學(xué)的知識(shí)轉(zhuǎn)型問題。在方法上，法律引證和法學(xué)引證有共通之處，但法律引證關(guān)注的中心不是中國法學(xué)，而是中國的法律制度特別是司法制度的建設(shè)。在這個(gè)意義上，本文所做的法律引證分析拓展了已有引證研究的范圍。但在我看來，重要的不是拓展范圍，而是探究中國法律引證所可能隱含的制度建設(shè)意義。

一、為什么討論法律引證

法律引證是法律職業(yè)者特別是法官根據(jù)案件事實(shí)，尋找并引用法律和判例的過程。法律引證被認(rèn)為是法律職業(yè)的一項(xiàng)基本訓(xùn)練。特別是以“遵循先例”為基本原則的普通法系國家，例如美國，在其法學(xué)院的職業(yè)教育中，包含法律引證內(nèi)容的Legal Research and Writing是一門重要的職業(yè)課程；更建立了龐大的法律引證數(shù)據(jù)庫，最著名的是LexisNexis(R)數(shù)據(jù)庫的Shepard(R)報(bào)告服務(wù)(謝潑德引證服務(wù))。Shdpard's Citations服務(wù)能夠提供以下材料之綜合引證歷史和評(píng)價(jià)：聯(lián)邦判例法，包括未公布之判決；來自全部50州及D.C.和波多黎各的判例；美國法典以及來自于全部50州的法典；規(guī)章，包含聯(lián)邦行政法典；美國和州的憲法條文；法院規(guī)則，包括聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則和聯(lián)邦民事程序規(guī)則；特定的法律出版物；單個(gè)美國專利；加拿大判例法；同時(shí)，Shepard's還能提供查找淵源的功能，如查找所引用案例和相關(guān)的文章。在一定程度上，法律引證能力是判斷法律職業(yè)者特別是法官裁判能力高低的一個(gè)重要參照系。

法律引證并不只是普通法系國家法官的基本要求。在以成文法為主要特征的中國，法律引證同樣有重要作用。盡管中國的法律引證限于法官在判決書中引用法律法規(guī)、司法解釋甚至規(guī)章，并不引用判決，但即便如此，判決書引用法律法規(guī)本身就是有效聯(lián)結(jié)司法和立法關(guān)系的重要途徑。我的設(shè)想是，如果中國的法院判決書還可以引用先前判決，那么或許也能夠進(jìn)一步增強(qiáng)法院判決的說服力。本文將就中國法院判決書引用法律法規(guī)、先前判決以及司法解釋這幾種法律引證的意義、利弊以及前景展開分析。

二、引證法律的意義

在中國的法院判決書中，最常見的法律引證類型是引證全國人大及其常委會(huì)制定的法律。法院直接引用和依據(jù)法律作出判決是理所當(dāng)然，但我認(rèn)為，這其中蘊(yùn)含著非常重要的法理問題。實(shí)際上，在中國，并不是所有的全國人大及其常委會(huì)制定的法律，都能夠被法院判決書引證。法院不能引證所有的法律，恰恰反映出現(xiàn)行立法制度的問題。法律條文即使其內(nèi)容特別先進(jìn)，但如果不能夠被法院引證和適用，那就沒有什么實(shí)際效力。當(dāng)然，最高法院現(xiàn)在是通過制定司法解釋的方式來解決法律的可適用性問題。基本上，每出臺(tái)一部重要的法律，例如，2007年通過的《中華人民共和國物權(quán)法》，最高法院就會(huì)制定關(guān)于該法律的司法解釋，但在出臺(tái)時(shí)間上明顯滯后。

但我認(rèn)為，在立法過程中，能否直接增強(qiáng)法律的可適用性?如果能夠讓法院直接在判決書中引證法律條文，可能更有助于法律實(shí)際效力的發(fā)揮。而這又對(duì)立法活動(dòng)提出了更高的要求。例如，在法律條文中可能需要規(guī)定的內(nèi)容更為細(xì)致，列舉更多的可能情形；另外也要讓法律條文更具有可操作性，例如，在民事實(shí)體法中引人民事訴訟程序的規(guī)定，這樣更利于法院直接引證和適用。這也就意味著，立法活動(dòng)所制定的法律特別是民事法律，并非僅僅是一種指引人們行為的社會(huì)規(guī)范，更多的是一種裁判規(guī)范。例如，蘇永欽就認(rèn)為，民法和公法的不同之處在于它其實(shí)是以裁判者，而非交易大眾為真正的規(guī)范對(duì)象。“高度邏輯、體系化的法典反而制造認(rèn)知的障礙，妨害規(guī)范目的的達(dá)成”，因此，更適合于專業(yè)的裁判者適用。由此，法院判決書引證法律的前提，應(yīng)當(dāng)將法律特別是民事法律理解為一種裁判規(guī)范。但將法律理解為一種裁判規(guī)范，又不限于立法上的改進(jìn)。實(shí)際上，也意味著讓法官最大限度地行使解釋法律權(quán)，尤以民法為典型，法官通過引證民事法律條文并對(duì)其進(jìn)行各種可能的解釋，從而作出合乎情理的判決。在這個(gè)意義上，引證法律和擴(kuò)大法官解釋法律的權(quán)力是同步的。

引證法律和解釋法律并不必然意味著可以對(duì)法律進(jìn)行違憲審查。即使是屬于普通法系的美國，法院雖然具有違憲審查權(quán)，但在處理普通法和制定法的關(guān)系時(shí)，同樣要面臨著司法和立法的平衡問題。在中國，法院引證和解釋法律，并不會(huì)對(duì)法律本身的合法性作出明確判斷，即使是法院可以引證憲法條文，但引證憲法條文只是增強(qiáng)判決的說理，而不是用來判斷法律條文的合法性。例如，轟動(dòng)一時(shí)的“齊玉苓案”，其引證的憲法條文是第46條，意在說明受教育權(quán)是一項(xiàng)重要的基本權(quán)利，但其裁判的法律依據(jù)卻又是民法通則以及教育法，引證的憲法條文也不是旨在判斷民法通則和教育法相關(guān)條文的合法性。因此，在這個(gè)意義上，法院判決書其實(shí)也是可以有條件地引證憲法條文的。

三、引證判決的意義

在中國，法院判決書并不能直接引用先前判決。一個(gè)比較權(quán)威的說法是認(rèn)為，中國并不存在判例法，也不應(yīng)采用判例法制度。主要理由是判例法制度不適合中國現(xiàn)行的政治制度，換句話說，可能會(huì)造成司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵犯。但由于在司法實(shí)踐中，新問題的出現(xiàn)往往需要下級(jí)法院向上級(jí)法院請(qǐng)示，因此，除了最高法院統(tǒng)一制定司法解釋之外，最高法院定期公布各級(jí)法院典型案例就成為一種固定做法，直至現(xiàn)在最高法院開始推行案例指導(dǎo)制度。例如，最高法院制定的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》就提出：“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等。”但是，案例指導(dǎo)制度在整體上仍舊是法院管理科層制的產(chǎn)物，畢竟是最高法院精選下級(jí)法院案例，然后采取行政管理的方式向全國推廣，本身不是司法制度邏輯的產(chǎn)物，因此，未來司法改革的空間并不大。而且，規(guī)定判決書中不得引用最高人民法院公布的案例并無不妥，否則就可能會(huì)出現(xiàn)上級(jí)法院判決書引用下級(jí)法院判決的情況。破壞整個(gè)司法審判機(jī)制，盡管下級(jí)法院判決經(jīng)過了最高法院公報(bào)公布。總的來看，現(xiàn)在轟轟烈烈討論的中國是否實(shí)行判例法制度、推行案例指導(dǎo)制度、先例判決制度等議題，仍停留在圍繞概念來展開討論的層面，在制度上沒有太大推進(jìn)。我個(gè)人認(rèn)為，重要的不是大原則的討論，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注細(xì)節(jié)的改進(jìn)。

在這個(gè)意義上，我認(rèn)為在判決書中直接引證先前判決，要比案例指導(dǎo)制度、先例判決制度的討論更有建設(shè)性。因?yàn)楸M管現(xiàn)在都認(rèn)為中國應(yīng)加強(qiáng)判例的作用，但這種加強(qiáng)仍然停留在供“參照”或“參考”的階段。換句話說，這種“參照”或“參考”不具有約束力，至多是一種思維的心理活動(dòng)，而沒有付諸書面表達(dá)。而書面化的引證先前判決，恰恰能夠是將“參照”或“參考”制度化的最好方式。既然判決書可以書面引證法律法規(guī)，也可以引證司法解釋，有什么理由不引證先前判決?畢竟引證先前判決具有諸多不可替代的作用，不僅能夠增強(qiáng)法院判決書的說服力，更有助于形成中國現(xiàn)代司法知識(shí)傳統(tǒng)，增強(qiáng)法院的公信力。

四、如何引證判決

在判決書中引證先前判決，很容易被扣上“判例法”的帽子，可能被認(rèn)為是導(dǎo)致法律體系“本質(zhì)”改變——從成文法向判例法改變——的第一步。我認(rèn)為判決書中引證先前判決與判例法兩者并不能等同。或者，退一步說，為了避免“本質(zhì)”之爭，可以有意識(shí)地將兩者加以區(qū)分。這種區(qū)分的主要方法是，由于法院判決書主文可以分為事實(shí)、說理和裁判依據(jù)三個(gè)部分，在判決書中引證先前判決，可以放在說理部分，而不是裁判依據(jù)部分。這樣在說理部分引證先前判決，本身就能夠增強(qiáng)判決的說服力；同時(shí)，由于在裁判依據(jù)部分仍然依據(jù)法律條文，因此也最大限度地達(dá)到尊重立法的目的。

引證判決成為可能的另一個(gè)重要前提是，最高法院正在推行的裁判摘要制度。裁判摘要系從個(gè)案判決中總結(jié)提煉出來的司法性規(guī)則，具有一定的抽象性和普適功能。例如，最高法院公報(bào)2006年公布的一個(gè)判決——“上海盤起貿(mào)易有限公司與盤起工業(yè)(大連)有限公司委托合同糾紛案”(最高人民法院民事判決書[2005]民二終字第143號(hào))，其提煉的裁判摘要是“根據(jù)合同法第四百一十條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。但是，當(dāng)事人基于解除委托合同而應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，不同于基于故意違約而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，前者的責(zé)任范圍僅限于給對(duì)方造成的直接損失，不包括對(duì)方的預(yù)期利益。”引證判決其實(shí)是引證判決的裁判摘要，這一點(diǎn)其實(shí)與遵循先例的原則是一致的。所謂遵循先例，“并不是判決中的每句話都是以后類似案件中必須遵從的權(quán)威性來源。只有以前判決中構(gòu)成該案件‘判決根據(jù)’的話才是對(duì)以后案件有約束力的。審理以后案件的法官對(duì)不是‘判決根據(jù)’的話可以不加考慮。”因此，有理由相信，裁判摘要制度的大力推廣，將會(huì)使得引證判決制度成為可能。

引證判決成為可能的第三個(gè)重要前提是，法院系統(tǒng)要盡可能地公布各級(jí)各類判決書，供所有法律職業(yè)者研習(xí)。這一點(diǎn)其實(shí)也被認(rèn)為是支撐判例法的一個(gè)制度條件。當(dāng)然，這樣一種公布并分類整理判決書的工作，最高法院已經(jīng)進(jìn)行多年，也日益完善，比如，最高法院將其歷年行政判決、歷年二審民事判決加以匯編，等等。但是，現(xiàn)有的方式對(duì)于法官準(zhǔn)確引證判決可能有兩點(diǎn)爭議：第一，判決書是否應(yīng)當(dāng)全部公布?在現(xiàn)有司法體制下。全部公布是否有助于法官全面系統(tǒng)地了解判決的歷史，進(jìn)而有助于準(zhǔn)確引證判決?第二，如果統(tǒng)一用一種編輯體例來編輯各級(jí)各類判決，那么現(xiàn)有分別匯編各類民事判決、刑事判決和行政判決可能就不利于引證判決，似乎更有必要將所有判決統(tǒng)一起來進(jìn)行分門別類匯編，在編輯體例上似乎可以參照美國法院判決匯編的體例，形成一個(gè)完整的判決數(shù)據(jù)庫。這樣能夠提高法律引證的效率和效果。

作為一種現(xiàn)實(shí)的可能做法，引證判決不應(yīng)當(dāng)也不可能全面鋪開。我認(rèn)為目前被引證的判決應(yīng)當(dāng)首先是被最高法院公報(bào)公布的并且已經(jīng)形成裁判摘要的最高法院判決。這也即是意味著，全國各級(jí)法院對(duì)判決的引證僅限于最高法院的部分判決，除此之外，下級(jí)法院對(duì)上一級(jí)法院判決包括同級(jí)法院判決的引證目前還不成熟。由于引證判決所能發(fā)揮的統(tǒng)一法律適用的功能還比較弱。因此，在相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)，司法解釋還將發(fā)揮相當(dāng)大的作用。

五、司法知識(shí)傳統(tǒng)的形成

無論如何，裁判摘要和引證判決制度相結(jié)合所形成的法院判決，能夠在相當(dāng)程度上替代司法解釋的統(tǒng)一法律適用的功能。與司法解釋相比，裁判摘要同樣具有抽象性和普適功能，而且其對(duì)細(xì)節(jié)的規(guī)定更為細(xì)致，不僅是對(duì)某一法律條文的解釋，甚至是對(duì)某一司法解釋條文的再解釋。因此，裁判摘要對(duì)司法解釋具有可替代性。此外，與裁判摘要相比，最高法院所制定的司法解釋并不是建立在個(gè)案裁判基礎(chǔ)之上的，而是通案考慮，甚至是下級(jí)法院向上級(jí)法院請(qǐng)示的結(jié)果。因此。司法解釋不僅被認(rèn)為可能會(huì)侵犯立法權(quán)，而且由于下級(jí)法院在判決書的裁判依據(jù)部分直接引證司法解釋，因此，也可能會(huì)限制和破壞上訴制度，使得上訴制度顯得并非特別必要。

從司法知識(shí)的角度，下級(jí)法院判決書中在裁判依據(jù)部分直接引證司法解釋，也意味著最高法院的知識(shí)在等級(jí)上要高于下級(jí)法院的知識(shí)，這體現(xiàn)出司法知識(shí)的等級(jí)制度。然而，重要的司法制度邏輯卻可能是，上下級(jí)法院法官之間其實(shí)只有知識(shí)分工，而沒有知識(shí)高低之分。這種知識(shí)分工是建立在事實(shí)審和法律審分工的基礎(chǔ)之上的。

引證判決在相當(dāng)程度上有助于改變這種司法知識(shí)等級(jí)制度的現(xiàn)狀，形成新的司法知識(shí)傳統(tǒng)。這是因?yàn)椋ㄔ涸谝C先前判決時(shí)，必然要對(duì)可能援引各個(gè)判決的事實(shí)加以類比分析，對(duì)可能援引的裁判要旨進(jìn)行審慎判斷。這一點(diǎn)對(duì)法官裁判的能力提出了更高要求，要求其具有較強(qiáng)的法律推理能力(包括先例推理和類比推理等)，而這是法官引證法律和司法解釋都不可能做到的。這同時(shí)也意味著，法官的裁判知識(shí)是建立在先前法官裁判知識(shí)的基礎(chǔ)之上的，具有知識(shí)傳承的作用，而不是單純依據(jù)立法知識(shí)或最高法院法官的知識(shí)。在這個(gè)意義上，法官引證先前判決，也能夠促進(jìn)司法知識(shí)傳統(tǒng)的形成，在一定程度上打破司法體制中的知識(shí)等級(jí)制度。

(責(zé)任編輯：何進(jìn)平)