是不是葫蘆僧判葫蘆案？

許霆案終于等來了終審判決。從一審判決的無期減到重審判決的5年，刑期大大縮短。同時，表面上看，在許霆案中，輿論，民意在與司法的較勁中似乎獲得了勝利，但從法律上看，這個“勝利”恰恰使法律本身失掉了尊嚴。

一個案子，可以判有罪，也可以判無罪；可以判此罪，也可以判彼罪。怎么判?這就是許霆案的特殊之處。

從罪名上看，兩審定的是同一罪名盜竊金融機構(gòu)罪。也就是說，重審在“許霆有罪無罪”和“此罪還是彼罪”這個問題上，沒有任何差別。而這一點，恰又是民眾和法律學界對一審判決爭議最大的。從一開始，許多專家就認為，許霆取款的行為并非盜竊，不具備秘密竊取的性質(zhì)；而ATM機，也不是現(xiàn)有刑法中規(guī)定的“金融機構(gòu)”。可是法庭在判后的答疑中巧妙地解釋通了。按照其說法，許霆采取了“主觀上自認為不被……發(fā)覺的方法，暗中竊取財物的行為”。經(jīng)這樣一解釋，任何人大大方方地取錢，都可以被解釋成“秘密”，那么“秘密”的定義看來要變了。事實上，秘密不秘密，不僅是“主觀自認秘密”，客觀上也要實施“秘密”行為。許霆公開在處于公共場所的ATM機取款，前后都有取款人，甚至有銀行工作人員，談何“秘密行為”?不是“秘密”，非得解釋為“秘密”，這樣似乎太忽視人們的基本常識，更不要說對法律的不恭。

其次，ATM機算不算金融機構(gòu)?這也是定罪時最大的爭點，但在重審中仍然沒有進展。這一點，現(xiàn)有法律并沒有明文規(guī)定。法庭是這樣解釋的：自動柜員機是銀行對外提供客戶自助金融服務的設備，機內(nèi)儲存的資金是金融機構(gòu)的經(jīng)營資金。可是，人們通常理解的金融機構(gòu)是什么呢?它應該是一個場所，一些人員和一些物的總和。ATM機充其量是金融機構(gòu)的一個電子服務窗口，硬把一個電子窗口說成全部金融機構(gòu)，這明顯以偏概全，這是現(xiàn)代法律早已廢棄的落伍手段。我們看到，“法無明文不為罪”，這個基本的刑法原則，在重審和法庭的解釋中被巧妙地繞過了。

定罪沒有變，量刑有大幅下減。盜竊金融機構(gòu)的法定刑期本在10年以上，為何判5年，這是重審判決又一個叫人看不懂的地方。法庭一面解釋，許霆如何屬于盜竊金融機構(gòu)，并指出許霆盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，且沒有法定減輕情節(jié)。隨后又強調(diào)，許霆主觀惡性相對較小，犯罪情節(jié)相對較輕，故在法定刑以下量刑。連法庭自己都感到明顯前后矛盾。雖然刑法63條二款允許在法定刑以下量刑，但是，這個特別條款是針對定罪正確的特殊案件，許霆案根本談不上“盜竊金融機構(gòu)”，又何必動用“63條二款”呢?

總之，許霆案重審沒有任何真正屬于法律意義上的進展。如果有的話，也只是在強大的輿論壓力下，法庭找到了減輕刑期的依據(jù)。可它不但沒有回答人們關(guān)于“可否彼罪”的疑問，也沒有回答“可否無罪”(“英國許霆案”發(fā)生后，是銀行先行道歉)的疑問。這一結(jié)果也許符合一部分公眾的期望，但對于法律而言，兩次甚是迥異又理由說不清楚的判決，不但不會促進社會更加規(guī)范，相反還引來人們對法律更深廣的懷疑。更為重要的是，它將依舊掩蓋當今司法運作的隨意性。這正如一位法學家的感慨，表面上看，法官手中無實質(zhì)性的權(quán)力，但當他通過習慣操作獲得或者通過法律文本獲得寬廣的自由裁量權(quán)的時候，他的權(quán)力也就隨之可能大到驚人。如果許霆案給我們留下什么反思，則自由裁量分寸的把握和收縮，應該是第一個。