對國際投資幾個問題的認識

一、國際投資與國際投資法

國際投資是國際間資金流動的一種重要形式，是投資者為獲得一定經濟效益而將其資本投入國外的一種經濟活動。對某一國家來說，它包括資本輸入和資本輸出。就國際投資的具體形式來說包括直接投資和間接投資。直接投資是指伴有企業經營管理權和控制權的投資，投資者在海外直接經營企業，并對企業的經營管理有較大的控制權。間接投資是指投資者不參加企業經營管理，也不享有企業的控制權或者支配權，而僅以其特有的能提供收入的股票或者證券進行的投資。直接投資的主要形式有：（1）以參加外國企業的經營為目的而取得其股份，或者收買、兼并原有企業；（2）在外國新設享有100%股權的子公司、或者與當地投資者組建合營企業；（3）在外國新設分公司、營業所、工廠、支店，或者收買原有工廠，擴大分公司、工廠、營業所等；（4）單獨或者聯合投資參與東道國資源開發等等。間接投資的主要形式有：（1）在外國的證券市場上購買上市公司的股票；（2）在外國的債券市場上購買公司債券；（3）本國銀行向外國企業提供貸款等等。直接投資與間接投資的區別在于對企業有無控制權。

國際投資法是調整國際間私人直接投資關系的法律規范的總和，是國際經濟法的一個重要分支。國際投資法的特征有：（1）國際投資法調整國際私人投資關系。所謂國際私人投資，從投資主體上說主要包括自然人、法人和其他經濟組織，少數情況下包括國家或者國際組織；從投資目的上看，是以商業性贏利為目的，而不象國家或者國際組織之間以政治或者人道為目的的貸款或者援助。（2）國際投資法調整國際私人直接投資關系。比如外國投資者在中國從事股票投資，依照中國的法律只能進行B股的買賣。（3）國際投資法調整的國際私人直接投資關系既包括國內關系，又包括國際關系。它通常不僅涉及到不同國家的法人與個人間投資合作關系，而且還包括外國私人投資者與東道國之間的投資合作關系或者投資管理關系、私人投資者與其本國之間的投資保險關系、兩國或者多國政府之間基于相互保護私人直接投資而達成的雙邊或者多邊投資保護條約關系。比如：中外合資經營企業的外方投資者與中方投資者之間的關系、外國私人投資者與東道國之間的石油等自然資源開發和公用基礎設施建設（BOT）投資合作關系、東道國政府對外國私人投資的行政管理（工商、稅收、海關等）關系、私人投資者與其本國之間的保護與保險關系（稅收抵免、征收險、外匯險、戰爭和內亂險等）、兩國政府之間由于簽訂的投資協議而產生的關系或者WTO。

二、國際投資主體——法人

法人是國際投資主體之一，這里涉及到三個問題：法人作為國際投資主體的法律能力、法人國籍的確定、對外國法人的承認及對其能力的限制。這三個問題是循序漸進、相互關聯的：第一個問題是要解決法人能否作為國際投資的主體，即其是否擁有相應的民事權利能力和民事行為能力，這是由國家的法律及法人的章程決定的。相對來說，市場經濟發達的國家限制較少，計劃經濟色彩較濃的國家限制較多；第二個問題是要解決法人的國籍，由此確認內國法人和外國法人的資格以及外交保護和法律能力的問題。這里涉及到了國際私法中有關沖突規范的內容，比如“屬人法”，是指以當事人（包括自然人、法人和其他經濟組織）的國籍、住所或居所作為連接點的系屬公式。而“法人屬人法”是指法人國籍所屬國的法律。確定法人國籍的標準主要有成立地和住所地。依照我國法律規定，外國法人以其注冊登記地國為國籍國，在我國設立的“三資企業”以我國為其國籍國。換句話說，“三資企業”的外方投資者的投資行為視為國際投資，而“三資企業”在國內的再投資行為將不被視為國際投資。第三個問題是對外國法人的承認及對其能力的限制。

作為一種法人組織，跨國公司在國際投資中有著舉足輕重的作用和影響，是國際投資的重要主體?？鐕臼侵福阂粋€企業，組成這個企業的實體設在兩個或兩個以上的國家，而不論這些實體的法律形式和活動范圍如何；這種企業的業務是通過一個或多個決策中心，根據一定的決策體制經營的，因而具有一貫的政策和共同的戰略；企業的各個實體由于所有權或別的因素有聯系關系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其是可以同其他實體分享知識、資源以及分擔責任。跨國公司是一個龐大的組織體，產生復雜的法律關系，這里主要是要分清楚跨國公司、子公司、分公司、母公司和總公司的法律地位。這種分類主要是著重于研究公司的經營規模以及相互之間的關聯關系。公司的基本分類是兩種：在大陸法系國家分為無限公司、有限公司、股份有限公司和兩合公司；在英美法系國家分為封閉式公司和開放式公司。以上這些稱呼并不能揭示其法律性質，有的并不是公司法上的稱謂。比如跨國公司，實為政治經濟學或國際經濟法的范疇。

如上所述，跨國公司由于其具有跨國性、戰略的全球性和管理的集中性、公司內部的相互聯系性，它一般是由一個母公司或者總公司以及數個子公司、分公司所組成。它不可能在一個國家登記注冊，而是在不同的國家登記注冊，分屬不同國家的法人，具有不同的國籍，采取不同的組織形式，承擔不同的法律責任，所以說它在法律上不是一個獨立的實體，跨國公司的法律問題和法律關系實質上是母公司與子公司、總公司與分公司之間的法律問題。

子公司和母公司：子公司通常是指由母公司持有全部或多數股份的企業。從形式上說，子公司包括母公司在母國的子公司和在東道國的子公司。國際投資法上的子公司是指后者，是在東道國依照東道國法律設立的。在我國一般包括有控股或者控制權的中外合資經營企業、法人型中外合作經營企業和外資企業。子公司和母公司的關系既有相互關聯的一面（比如子公司的財產的大部或者全部屬于母公司所有），也有相互獨立的一面，即法律人格、法律能力和法律責任的獨立。比如法律責任的獨立，是指作為子公司股東的母公司只是以其出資額或者股份為限，對子公司的債務承擔有限責任?！暗菍⒂邢挢熑谓^對化或推至極端，在某些特殊情形下，又可能造成對債權人的不公平。為此，英美法首創了‘公司人格否認原則’，作為對有限責任的必要補充。所謂公司人格的否認，有兩層含義：一是指國家對公司人格的徹底剝奪，即對公司法人人格的取締；二是指將公司的獨立人格在特定的法律關系中加以否認，即否認公司在某一特定的法律關系中具有法人人格，而由股東直接對公司的債權人承擔賠償責任。后一種意義上的公司人格否認又被形象地概括為‘揭穿公司的面紗’。大陸法系國家也確立了類似于公司人格否認原則的‘直索責任’制度，允許在特定的情況下，債權人可以直接向公司的股東提出賠償請求。這兩種原則或制度異曲同工，都充分體現了法律對公司債權人至為周到的保護?！?/p>

三、國際投資的企業形式

1.合資經營企業（合營企業）

它是指兩個或兩個以上的當事人，為實現特定的商業目的，共同投資、共同經營、共擔風險、共負盈虧的一種企業形式。依照當事人（投資者）國籍的情況，可以分為國內合營企業和國際合營企業，前者的投資者都具有同樣的國籍，如我國的企業聯營或有限責任公司。后者至少有一個投資者具有外國國籍，這是國際投資法上所稱的合營企業，如我國的中外合資經營企業。其特征是：（1）由外國合營者和當地合營者共同舉辦。為了擴大引進外資，一般東道國對外國合營者的資格規定比較寬，比如我國對外國合營者的資格基本無限定；而為了加強管理，東道國對當地合營者一般有一些限定，比如我國法律就明確排除了居住國內的個人的合營資格，但對居住國外的我國公民回國投資，認可其具有合營資格。此外，由于我國存在多個法域，港、澳、臺的投資者也被視為外國合營者。（2）由合營雙方共同投資。合營各方的出資方式和投資比例依照東道國的法律和企業章程決定。一般來說，發達國家對此甚少規定，發展中國家一般有限定。比如我國一般要求合營者以現金、實物、設備和技術、工業產權入股，而對于外國合營者，要求是先進的設備和技術，其中投資比例一般不低于25%。（3）由合營雙方共同經營管理。共同經營管理體現為對合營企業的事務，投資各方通過安排在股東大會、董事會或者總經理等機構的人員進行管理工作。（4）由合營雙方共擔風險、共負盈虧。

2.合作經營企業

在利用外資的實踐中，許多國家除了采取股權式合營企業以外，還采取了各種非股權式或契約式合營。這種合營是建立在合同基礎之上的，合營各方依合同分享權益和分擔風險及虧損。契約式合營大致可分為兩類：一類是沒有組成實體的合作經營；另一類是合作經營企業。合作經營通常是指兩個或兩個以上國家的企業基于合作合同進行合作，共同從事某項產品的研究、制造或銷售，或者某個項目的經營。合作者之間依合同的約定投入資金、技術或設備及勞務，并依合同的約定分享權益和分擔風險。合作經營企業（合作企業）通常是指兩個或兩個以上國家的當事人為實現特定的商業目的，根據合同的約定投資和經營，并依照合同的約定分享權益和分擔風險及虧損的一種企業形式。如果形象地來說，合作經營由于沒有組成實體，可以看成是有戀愛關系的一對朋友；合作企業組成了實體，所以可以看成是有配偶關系的一對夫妻。

3.外資企業

這是相對于合資經營企業和合作經營企業而言的一種國際投資的企業形式。依照我國法律規定，外資企業是指依照中國有關法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業，不包括外國的企業和其他經濟組織在中國境內的分支機構。

四、國際投資爭議的解決

國際投資爭議是指外國私人投資者（個人或公司）同東道國政府（或其機構）或企業、個人因外國私人直接投資問題而發生的爭議。這種爭議可能發生在外國私人直接投資的各個方面，例如投資的進入和運轉。從爭議主體上可以分為內外國私人投資者之間的爭議和外國私人投資者同東道國政府之間的爭議。前者主要是指外國私人投資者同東道國的投資者在舉辦合營企業或進行合作開發自然資源方面的爭議，其特點是：雙方法律地位平等，都是國內法上的主體；爭議所涉及的一般是投資契約的問題。后者就是國際上通常所稱的投資爭議，其特點是：雙方法律地位不平等，一方是私人，一方是主權國家；爭議所涉及的可以是投資契約的問題，也可以是非契約問題。其中契約問題主要是指國家契約或特許協議爭議，非契約問題是指東道國政府在同外國私人投資者無投資契約關系的情況下，或在投資契約關系之外所發生的爭議，實踐中多是由于東道國行使國家權力或發生其他政治事件致使投資者遭受損失而發生爭議，主要包括：（1）國有化引起的爭議，主要是關于國有化是否合法及補償多少的爭議；（2）東道國管理行為引起的爭議。一是東道國立法或行政行為影響投資者利益而產生的爭議，這是一種抽象的管理行為，投資者不容易獲得救濟。二是東道國職能部門的執法行為或行政行為引起的爭議。這是具體的管理行為，投資者相對來說容易獲得救濟，比如通過行政復議和行政訴訟來撤銷該行為，以及依據國家賠償法獲得賠償。這兩種管理行為具體如外匯管制、增加稅收、干預企業經營活動等；（3）東道國國內政治動亂、革命、戰爭等事件引起外國投資者財產損失的爭議。東道國政府和外國私人投資者之間的爭議，存在不同于自然人、法人或者其他組織之間爭議的特殊問題，表現為：（1）爭議的主體特殊。該種爭議的一方當事人是擁有主權或公權力的國家，另一方當事人是不擁有主權或只擁有私權利的自然人、法人或者其他組織，他們的法律地位完全不同，解決他們之間的爭議，涉及到許多獨特而復雜的問題。（2）爭議涉及的問題特殊。既有國內法問題，也有國際法問題。（3）爭議引起的后果特殊。這種爭議往往會成為國家之間的爭議，誘發外交爭端、經濟制裁甚至戰爭。解決國際投資爭議方法主要有（1）協商或談判解決。（2）東道國當地救濟。（3）外國法院訴訟。（4）外交保護。（5）國際仲裁。

（作者單位：成都廣播電視大學）