規則的普遍性與類比推理

摘要：雖然現有圍繞如何降低類比推理任意性的問題展開的研究非常之多，但是有關類比推理產生原因的討論非常缺乏。如果不能有效地解說類比推理產生的原因，那么其他的討論都會喪失牢固的基礎。類比推理的運用來自于規則的普遍性之外的特例——潛在包含，只有了解這一點，才能準確把握類比推理的重要性就在于規則的目的。

關鍵詞： 規則;潛在包含;類比推理

作者簡介：陳景輝（1973-），男，黑龍江雞西人，法學博士，中國政法大學法理學研究所教師，黑龍江省人文社科重點研究基地法學理論與法制發展研究中心兼職研究員，從事法理學、法學方法論研究。

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1000-7504（2008）01-0076-06收稿日期：2007-09-17

一、問題與結構

類比推理是主要的法律推理方法之一，對于司法裁判具有重要的意義。雖然目前對于這個問題已經積累了相當多的研究成果，但是在我看來，這些研究成果都存在一個非常明顯的漏洞，就是對于類比推理產生的原因并沒有深入的討論。如果缺乏這個部分的探索，就會產生如下兩個方面的問題：一方面，這將會導致以不恰當的方式對待類比推理，或者像概念法學的主張一樣過分貶低類比推理的作用，或者過分夸大類比推理的功能，將類比推理視為整個法律推理的核心特征[1]；另一方面，由于類比推理并非是演繹推理那樣“必然性”的推理形式，因此類比推理的運用具有相當程度的任意性。現有的討論對于這個問題投入了極大的精力試圖尋找有效降低或者從根本上克服類比推理任意性的具體舉措，但是如果不清楚類比推理產生的來源，那么所有這些舉措終將會落得無的放矢的下場。由此可見，討論類比推理產生的原因具有重要的意義，這也是本文的核心內容。

本文認為，類比推理是與伴隨規則出現的“潛在包含”的特點直接相關的，因此必須在了解規則的基礎上才能準確地把握類比推理產生的條件。換言之，如果將法律要素分為規則與原則這兩種類型，那么類比推理只與法律規則有關，而不涉及法律原則問題。這是因為，規則的適用與涵攝這個演繹推理方法必然聯系在一起，而原則的適用必然是以權衡為中心展開的[2](P77-94)。而類比推理通常被認為是補充演繹推理的重要推理方式，因此一定是類比推理出現了某些問題，才需要對此進行補足。那么本文的問題就相應地被細化為：規則在什么樣的情形下導致演繹推理（涵攝）無法有效地使用？圍繞這個問題，本文將會由以下部分組成：第一，規則的基本性質是什么？在這些性質的限定下，規則會產生什么樣的例外情形？第二，這些例外情形是否會摧毀規則的基本性質？第三，如何處理規則的這些例外？從整體上講，規則的特點就在于它具有普遍性的特點，因此規則會出現“潛在包含”與“過度包含”的例外情形。由于規則的普遍化是穩固的（否則規則就不再是規則了），因此就需要借助類比推理來解決“潛在包含”的問題（過度包含主要借助法律解釋的理論解決）。至于如何降低類比推理任意性的問題，則在此不論。

二、規則普遍性與例外

規則最重要的特點在于，對其范圍內的所有事項概莫能外地產生有別于自行權衡的影響，也就是說，所有處于規則約束范圍的行為選擇，都必須按照規則（而不是自行權衡）作出，這就被稱為規則的普遍化特征。規則的這個特點與其結構上的要素緊密相關。任何規則都是由兩個部分組成：涉及規則適用對象的假定條件與隨之而來的后果[3]（P23）。所謂的假定條件，就是指規則適用的范圍，它也是規則得以適用的充要條件。也就是說，當某一事項符合規則的假定條件，那么規則將對它適用；如果規則適用于某一事項，那么也意味著這一事項符合了規則的假定條件。正因為如此，不存在缺乏假定條件的規則[4]（P15）。如果某一指令性的表述中其假定條件是可有可無的，那么也難以將這個表述合理地稱為“規則”。而后果是一個道義符號（deontic operator），是與假定條件相關的有關禁止、允許或約束的規定。后果與假定條件直接相連，當某一事項落入假定條件的范圍之內，結果就會適用于其之上[3]（P24）。規則的后果可能展現為多種類型：它極可能僅僅表現為對處于假定條件范圍內之事項的肯定（有效），也可能僅僅表現為取消處于假定條件范圍內之事項的效力（無效），還可能表現為對于該種事項的處罰舉措。必須注意，在表現為處罰的規則后果中，它可能以相當具體的方式被陳述出來。當然，在附加前兩種后果的嚴格規則中，這些后果并不必然以清晰的方式被表述出來，而往往是通過人們的推論獲得的。

如果我們將規則的假定條件與后果暫時分離，就會發現：規則的普遍化實際上是來自于其假定條件的普遍化，而與后果無關。必須注意，“普遍性”這個概念指的是規則對其所規定的范圍內的個體一律適用的性質，因此與其相對立的概念就是“個別化”，因為這個概念表明的正是適用規則時要拋開普遍化，就事論事地針對個別情形選擇性地適用。例如“不得酒后駕車”這個規定之所以是嚴格意義上的規則，是因為依據這個規則，所有“酒后駕車”的行動都應當是被禁止的行動。這里面的普遍化指的就是對于“所有”酒后駕車者一律使用的性質。而“不得醉酒駕車”的規定看起來像規則，但是實際上它并非嚴格意義上的規則，這是因為對于“酒后駕車者”是否達到醉酒的狀態的判斷是因人而異的（有的人喝一點就會醉酒，有的人喝一斤白酒都不醉），除非規定“血液中酒精含量多少視為醉酒”，才能將這個規定轉化為嚴格意義上的規則。顯然，規則的普遍性指的就是不加區別地適用于所有個體。既然“普遍性”概念是規則之假定條件的性質，因此假定條件所設定的范圍不同，普遍性的范圍也就相應不同，這也使得規則的適用范圍或寬或窄。例如：“不得酒后駕車”的規則就比“雨天不得酒后駕車”的規則所適用范圍更廣，當然“雨天不得酒后駕車超速”就是適用范圍最窄的規則。規則適用范圍的寬窄是受制于表述該規則的語詞的意義范圍。

如果從產生的先后順序這個角度看，所有的普遍化都來自于一般化。也就是說，當我們要想得到一個普遍化判斷時，我們總是先選取一個個別化的對象，通過對其某些特征的總結與描述，形成普遍化的判斷。就像我們之所以禁止酒后駕車，一定是因為在最早的時候，某一駕駛者酒后駕車（可能或者實際上）引發了車禍，危及駕駛安全。經過反復的總結，我們發現避免這種情形再次發生的唯一手段，就是制定“禁止酒后駕車”的規則。顯然，禁止酒后駕車這個普遍性規則是來自于個別性事件的。但是，需要注意，雖然普遍性來自于一般性，不等于說普遍性就是一般性的簡單復現，而是來自于對個別情形的抽象化處理：通過總結和研究從個別情形抽象出與我們最為關注的問題，進而以這個問題為核心形成普遍化的規則。所以，雖然普遍化始于個別化，但是最關鍵的是就個別化情形中抽象出來的核心問題，因為這個核心問題正是普遍化規則得以存在的基礎，也是我們在面對“該規則為何存在”的疑問時，借以證明規則存在的理由。這就是規則的目的，也可以稱為規則的正當化基礎[3]（P26）。

當我們說，由于規則的假定條件具有普遍性的特點，因此規則在適用上也是具有普遍有效性的時候，經常面對這樣的批評：依據規則的正當性基礎，規則適用過程本身是具有過度包含（over-inclusive）與潛在包含（under-inclusive）的可能。因此，雖然在通常時，規則應當以普遍的方式得以適用；但是在面對如上兩種情形時，規則應當具有“個別性”適用的特點。所以，將規則的性質簡單地確定為“普遍性”是不恰當的。這樣的批評是正確的嗎？

所謂的過度包含，是指某一事項雖然處于規則的假定條件范圍之內，但是規則的適用，并不會產生規則的實質規范目的所期待或者所欲加以避免的后果[3]（P32）。因此，如果依據嚴格規則背后的規則目的進行判斷時，這種不應包含其中的情形應當自規則的適用范圍之中排除出去。換言之，從表面上看，某一事項屬于規則適用的對象，但是將規則適用于該對象并不會產生規則所欲實現的目的，因此這些事項就是規則不應當包含的內容，雖然規則實際上并沒有將其排除。例如餐廳門口樹立“禁止攜狗入內”的告示，其目的是防止狗對于就餐者的不當影響，僅就該規則的字面含義而言，導盲犬、警犬也同樣應當被禁止帶入餐廳；然而，導盲犬和警犬可能并不會打擾就餐者用餐，因為這些種類的狗可能受到過良好的訓練，所以就規則的目的而言，這些狗并不是應當被禁止入內的對象。與過度包含不同，所謂潛在包含，是指某一事項雖然并未包含在規則的假定條件之內，但是由于這些情形符合規則所欲實現的目標，因此被認為應當對其適用規則[3]（P25）。例如，餐廳門口樹立“禁止攜狗入內”的告示，其目的是防止狗對于就餐者的不當影響，僅就該規則的字面含義而言，年幼調皮的孩子或者狗熊、猴子之類的寵物顯然并未被該規則所包含在內，但是孩子和狗以外的寵物同樣會影響就餐者的就餐，甚至比狗帶來的影響可能更大，因此根據規則的目的，也應當同樣禁止孩子和狗之外的其他寵物入內，雖然沒有人會將孩子等同于狗或其他寵物來看待。

依據“過度包含”與“潛在包含”批評了規則的普遍化屬性的做法，來自于將規則的普遍化與規則的目的結合起來分析的結果。因為在它們之間的確存在沖突的可能性：或者某些事項處于普遍性條件的范圍之內（規則包含），但卻沒有滿足規則目的的要求（規范目的不包含）；或者雖然處于規則之外（規則不包含），但是卻是規則目的指向的內容（規范目的包含）。這兩種情形分別代表了規則（普遍化）的“誤用”或者“未充分運用”的特例。由于規則是以規則之目的作為正當性基礎，因此規則最恰當的適用應當是參照規則的普遍性與規則之目的綜合考量的結果。也只有這樣，才不會產生如上兩個問題。由此推導出的結果就是：必須拋棄規則的普遍性觀念。

三、規則的穩固普遍化

如何看待過度包含、潛在包含與普遍化的關系，反映我們如何看待普遍化的性質。我們可以認同依據過度包含與潛在包含的概念對普遍化展開的批評，這種批評實際上包含兩個部分：第一，在一般情況下認可普遍化概念的意義，即以同樣的方式看待普遍化范圍內的所有對象；第二，在出現過度包含與潛在包含的情形時，結合規則的目的加以說明，進而在此基礎上實現對于規則的修正。這種觀點被稱為“交流模式”（the model of conversation）。除此之外，我們還可以以另外的形式看待普遍化：即在出現過度包含與潛在包含的情形時，依然維持普遍化的穩定性，以同樣的標準對待普遍化范圍內的所有事項，而不因為特例改變規則的普遍化屬性。這種觀點就是所謂的“穩固模式”（the model of entrenchment）。交流模式與穩固模式的區別，實際上是普遍化的特例（過度包含與潛在包含）是否影響到普遍化的概念，以至于規則需要因此加以修正[3]（P42）。表面上看，交流模式具有非常強的支持理由：其一，交流模式實際上是運用規則的正當化基礎——規則的目的——作為衡量普遍化恰當與否的標準，所以這個理由本身就是有正當性的，因為普遍化本來就是建立在規則之目的的基礎上。其二，如果在出現過度包含與潛在包含之類的特例時不對規則加以修正，那么對于這些特例附加規則后果的做法就是不適當的；因為這等于說，將錯誤的規則適用于正確的對象（潛在包含）或者將正確的規則適用于錯誤的對象（過度包含）；無論出現以上哪種結果，顯然都不是一個可以順利接受的恰當結果。正是基于這些理由，拋棄穩固模式可能是我們的唯一選擇。

然而，這樣的主張卻是錯誤的：首先，交流模式過于理想化了（ideal）[5]（P59-61），因為這必須以我們能夠發現所有的一致或者未知的事項的所有特點為前提，只有這樣我們才能制定出排除所有潛在包含與過度包含的情形的規則，也只有這種規則才能一勞永逸地擺脫普遍性特例的困擾。然而，要想發現所有事項的全部特點，顯然是一個“不可能完成的任務”，這必須以全知全能的“神”作為規則的頒布者才行。即使有人聲稱具備這樣的能力，其實他不過是以此為借口，通過否認其他人借助規則目的批判普遍性觀念的資格，達到否認規則普遍性特例的目的。

其次，當然，除了借助全知全能的“神”來解決問題之外，我們仍然有其他選擇：制定一個普遍性的規則，但是允許人們在出現普遍性特例時，依據規則的目的修正普遍性的范圍（以限制或者擴充普遍性范圍的方式）。這是一種被稱為“規則敏感性的特殊主義”（rule sensitive particularism）的做法[6]（P43-44）。然而，我們將會發現，如果依據規則敏感性的特殊主義修正規則普遍化的范圍，實際上是以一個更大或者更小的普遍化范圍取代原有的普遍化范圍[3]（P50）。比如說，我們將餐廳門口的告示修改為“不得攜導盲犬與警犬以外的狗入內，也不得攜帶頑皮的兒童、熊和猴子入內”這個進一步的規則，這個規則的普遍性范圍顯然與“不得攜帶狗入內”的范圍有所變化，也更加能夠符合規則目的的要求。然而，這個做法并沒有消除普遍化特例問題的困擾，問題并沒有真正解決。因為后面的這個經過修正的規則仍然會受困于由其自身產生的新的普遍化特例，畢竟我們不能說除此之外就不存在其他的特例了，而且在未來可能出現我們所無法想象的新的特例[5]（P57）。所以，任何基于特例對于普遍化觀念的新修正都沒有辦法徹底解決問題，而且還會引發無窮的再次修正，因為我們總是能夠發現新的特例。為了阻止這種無窮的再次修正，就只能有以下兩個注定失敗的選擇：或者干脆拋棄嚴格規則的觀念，但是這個做法并不恰當，因為這等于說取消作為二階理由的嚴格規則存在的必要性；或者回到上面那個求助于全知全能的“神”的做法。

再次，普遍化的獲得過程雖然始自于個別化的例子，但是它并非是對于個別例子的簡單處理，而是依據規則目的進行的抽象化處理[7]（P24）。在這個抽象化的過程中，一些因素已經被抽象化過程所排斥，雖然這些被排斥的因素可能對于個別事項而言是非常重要的。比如說，雖然所有的寵物被帶入餐館都可能一定程度上打擾人們的用餐，但是由于狗是人們最為常見并且最愿意帶出門的寵物，而且在有個別攜帶寵物狗進入餐館打擾就餐者用餐的情形出現后，人們因此才設定“不得攜狗入內”這個規則。在這個規則制定的過程中“狗的特殊種類”、“與狗有同樣影響的其他生物”等等因素實際上已經屬于被抽象化過程省略的部分。重新將這些因素加入規則之中，只能帶來最終摧毀規則觀念的結果。

最后，由抽象化處理而來的普遍化觀念具有重要的意義：一方面，它使得新出現的問題能夠因與當下的處理辦法發生聯系，而找到可預期的處理依據[3]（P43）；另一方面，普遍性觀念又簡化了對于待決問題的處理，而不是每當面臨個別情形時總要考慮它是否屬于普遍化的特例[3]（P53）。其中，前一個方面保障了我們對于未來的可預期性，而不再受到未來不確定性的困擾，因為無論出現什么新的情形，大部分的情形都是已有普遍性觀念的新變種，很難出現從未與現有經驗相關的絕對的新情形[3]（P43）。除非我們能夠證明該情形是一個全新的情形，但是這是一個要求極高的判斷，不能成為我們經常使用的判斷。正是因為這個要求是如此之高，所以第二個條件存在的意義就更加明顯，規則的普遍性將會極大地排除個別情形對于普遍化的困擾，也打擊了那種對于通過舉出自己身處普遍性特例的方式來擺脫規則約束之行為的變相鼓勵[7]（P27）。

正是由于以上原因的存在，就使得規則的普遍化是以一種“穩固”的方式存在的。所謂穩固的普遍化，就是肯定在出現普遍性的反例時，依然需要依據普遍化的標準來處理；而不能借助規則之目的的影響，隨意推翻普遍化觀念。換言之，規則的普遍化仍然會穩定地決定最終的處理結果，即使違反了規則的目的，也應當依然如此[3]（P53）。因為，規則的明晰性、確定性與決定性的獲得是以支付如下代價為條件的：規則定義的情形（普遍化）比規則背后的理由所欲包含的對象或多（過度包含）或少（潛在包含）[8]（P447）。這表明，規則的普遍化與規則的普遍化特例是共存的關系，而不是相互批判的關系，所以就不能將普遍化的特例視為批評普遍化觀念的理由。

四、潛在包含與類比推理

顯然，作為二階理由的嚴格規則，同以可供權衡的理由面目出現的規則之目的之間，存在性質上的差異，因此就會產生過度包含與潛在包含的問題。這種差別表現在法律上，就被稱為“（目的）縫隙”（gap）[9]或者“不對稱性”（asymmetry）[10][11]（P70-71）。所謂的目的縫隙，就是指法律規則指導我們以某種方式行為，而相關的理由則指導我們以另一種方式行為[6](P42)。目的縫隙不但展現了規則與作為行為理由的規則目的以不同的方式影響裁判者在個案中的判決選擇，而且也展現了對于裁判者判決結果的不同辯護方式：在規則之下，裁判者只要證明自己的判決是依據規則作出的，那么他的行動就被認為是正當的；而立基于規則目的的判決，則需要證明其他人在裁判者的位置上，依然會得出同樣的結論。所以，目的縫隙實際上表明規則是以不同于規則目的的方式（穩固的普遍化）影響判決結果，并且由于性質上的差異使得規則目的無法取代規則。此外，即使僅從現象角度入手，法律規則與其目的之間的縫隙也是清晰可見的。因為從法律規則中無法準確推導出規則目的，就像我們無法從“故意殺人，判處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑”的規則中，推導出“禁止故意殺人”還是“保障社會秩序”是其準確的規則目的。即使我們承認它們都是準確的規則目的，那么二者之間矛盾時又應當如何斷定[11](P71)？反之亦然，我們無法僅從某一法律的“立法目的”推導出這個法律到底包含何種規則。

雖然穩固的普遍化與普遍化的特例之間的目的縫隙，并不能作為否認規則存在的條件，但是如何在實踐中解決這個問題，依然是我們面對的困難。必須注意，解決過度包含與解決潛在包含的方式是不同的。由于過度包含是指將不適當的內容包含在規則的普遍性之中，因此解決這個問題就必須借助關于規則的解釋方可進行。而對于潛在包含的問題，則是通過類比推理的方式解決的[2]（P17）。所謂的類比推理，是指兩個或者多個不同但相似事物之間，沿用同樣的標準。例如，我們之所以對火星感興趣，是因為類比推理引發的結果：地球有水、大氣、相當程度的體積、適當的溫度還有生物，火星同樣有與地球近似的水、大氣、相當程度的體積以及適當的溫度，因此火星上可能有生物。正是在類比推理的導引下，我們才對火星抱有高度的熱情，因為這可能是太陽系除地球以外最可能存在生物的星球。顯然，類比推理得以展開的條件是兩個：事物之間不同與事物之間相似。如果將這種推理形式適用于規則領域，那么“不同”與“相似”就很容易同“普遍性包含的內容”與“普遍性未包含但規則目的包含的內容”掛起鉤來。換言之，所謂的“不同”，是指兩個事物中的某一個被規則的普遍性包含于其中、另一個被排斥在外；所謂“相似”，是指就規則的目的而言，這些事物屬于同一規則目的所指向的對象。就像前面所舉的例子：“頑皮的孩子”、“寵物熊”與“猴子”不是“狗”，這就是“不同”；但是他（它）們都可能會對用餐者造成某種程度的干擾，這就是“相似”。因此，對于攜帶后者進入餐館的行為，如有必要就可以適用依據“禁止攜狗入內”這個規則；當然，將這個規則類推適用于兒童的情形可能存在其他的障礙，例如可能引發對于兒童照顧上的困難或者沒有足夠的尊重兒童，等等。這后面的反對意見實際上說明了如下問題：當我們認為不應當將某一規則類推適用于某一對象時，就必須舉出二者之間“不相類似”的反例，以此作為否定運用類比推理的理由。但是，這種反對在某一對象上運用類比推理的主張，依然是以類比推理的存在為前提條件的，只不過它所試圖證明的是“沒有滿足”類比推理的要求。

顯然，類比推理的核心在于“相似”，而不在于“不同”。“不同”只是否定性的條件，它禁止了將規則直接適用于待決事項。而要保障規則能夠被類推適用于待決事項，就必須證明它與規則普遍性所規定的事項之間存在相似性，即它是規則之目的所包含的內容。簡言之，類比推理實際上就是依據規則目的，而非規則對于待決事項的判斷，并將規則的后果適用于其上的過程。問題是：如何證明上述相似性的存在？答案還是存在于我們如何看待規則之目的這個問題當中。就理由的角度入手，規則目的顯然不是同規則一樣的二階理由，它是一階理由的范圍；同時，待決事項不在規則之中，對其適用規則就不會受到二階理由的支持①。結合以上兩個方面，我們就會得出如下結論：證明某一事項不在規則之中但符合規則目的的要求，處于一階理由的爭論，至于是否能夠證明這一點，這需要取決于證明者所提出的理由的強度。這也表明，證明二者相似的基于理由的論證過程可能是錯誤的——類比推理不適當的適用，因為證明者所舉出的理由可能輕于反對理由。當然，支持二者“相似”的理由是否適當，是需要依據待決事項所處的情形進行通盤考慮的。因此，類比推理的重要特征，就是要在個別情形中進行綜合的衡量與判斷（有關類比推理主要特征的討論，請參見Cass R. Sunstein， Legal Reasoning and Political Conflict， Oxford: Oxford University Press， 1996， pp. 67-69）。至于，如何尋找一個確定的判斷標準，已經是本文討論范圍之外的問題了。還需要指出的是：在不同卻相似的待決事項（潛在包含）之上運用依據規則的類比推理，并沒有挑戰規則存在的必要性和規則穩固普遍化的特點。因此，這種推理方式是處于規則之外的，也是規則觀念所允許的。

本文的論證過程是為了證明：類比推理產生的原因在于規則普遍性以外的特例——潛在包含。只有當規則出現這種特例時，類比推理才有了用武之地；這表明，類比推理只是法律推理的一個組成部分，而不是法律推理的典型類型，因此試圖將類比推理擴展到所有法律推理領域的做法必將是錯誤的；也就是說，與規則普遍化伴隨的演繹推理，雖然存在諸多的問題，但是它依然應當占據法律推理的核心地位，因為規則的例外并沒有摧毀規則普遍性的基本特征。同時，由于潛在包含是規則與規則目的比較的結果，因此類比推理的核心在于規則目的而不在規則本身。這就展現了類比推理正當化的基本方向：對于類比推理任意性的限制必須同有關規則目的的討論結合起來，才能實現最終的目的。

參考文獻

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[責任編輯李宏弢]