中國履行《煙草控制框架公約》的挑戰

摘要：《煙草控制框架公約》是世界衛生組織第一個具有國際法約束力的全球性公約，也是第一個旨在閑置全球煙草和煙草制品的公約。中國于2003年簽署該公約；2005年8月批準該公約；2006年1月，公約在我國正式生效。中國履行公約面臨著諸多的挑戰，有來自于公約本身，也有來自于我國特有的，基于體制、經濟現狀、經驗等方面，需要我國在履行公約中不斷地加以克服。

關鍵詞：《煙草控制框架公約》；健康權；義務；履約

中圖分類號：DF96 文獻標志碼：A 文章編號：1673－291X(2008)03－0080－04

一、公約的宗旨、性質及其特點

2005年2月生效的《煙草控制框架公約》(FCTC，下稱《公約》)是世界衛生組織第一個具有國際法約束力的全球性公約，也是第一個旨在限制全球煙草和煙草制品的公約。這是一個全新的國際公約，旨在保護人的最高健康的權利。

該公約在其前言里規定了宗旨是“所有人民享有最高健康水平的權利”，并在序言中指出“本公約締約方決心優先考慮其保護公眾健康的權利”。公約“還憶及世界衛生組織《組織法》序言，它宣稱享受最高而能獲致之健康標準，為人人基本權利之一，不因種族、宗教、政治信仰、經濟和社會情境各異，而分軒輊。”并且指出《經濟、社會、文化權利國際公約》第12條規定“人人有權享有能達到的最高的身心健康的標準”。

將人享有的最高的健康作為一種人的基本權利和自由提出來，作為在現代社會組織結構當中最為基本的人的基本權利，是社會制度、經濟制度、政治制度所需要保障的和需要達到的一個目標。這是衡量一個社會制度合理性和合法性最為基本的標準。

與政治事務相比，經濟、社會、文化的一個最為基本的特點是各個國家千差萬別。在政治上形成一個統一的確定標準相對而言是非常困難的，但是在經濟、社會與文化領域，同一性不是必然的追求，甚至是不被認可的，多樣性的要求是活力的表現，也是法律保障的基本價值。因此，《煙草控制框架公約》作為經濟、社會和文化條約具有不同于政治條約的特點，具體表現在下面幾個方面：

(一)漸進式。經濟、社會、文化是一個緩慢發展的過程，不可能一蹴而就的。經濟的騰飛、社會的昌盛、文化的繁榮都不是短期行為，而是長期的積累、持續的增長所致。正如已故的總干事、韓國人李鐘郁在公約序言中所言，“世界衛生組織煙草控制框架公約談判已經發動了一個進程，導致在國家級產生顯著的變化。世界衛生組織煙草控制框架公約作為公共衛生的一項手段能否取得成功將取決于未來數年我們在國家中為實施這項公約所做的努力和政治承諾。一項成功的結果將是全球所有人在公共衛生方面獲益。”

(二)框架議題式。與漸進式談判相適應，經濟、社會、文化類條約的規定并不是嚴格的權利義務條款，而是規定一個發展的目標和步驟，然后采取不斷談判的方式，《煙草控制框架公約》考慮到各個國家的多樣性，并不要求各個國家達到單一的標準，它在序言中就強調各國的多樣性，尤其考慮到發展中國家的實際情況。

《煙草控制框架公約》是一個框架性協議。在它的正文中提出了一系列議題：禁止香煙廣告；禁止煙草公司的贊助活動；禁止向未成年人銷售香煙；明確煙草生產商的賠償責任；禁止香煙走私等，但并沒有規定嚴格的法律規則和責任。它更多的是要求各個成員國進一步地談判。但是，有一條是確定的，在成員國加入之后，它所采取的措施應該是比原來更為嚴格的控煙措施，而不是采取更寬松地鼓勵煙草消費的措施。正如《公約》第3條(目標)所指出，“本公約及其議定書的目標是提供一個由各締約方在國家、區域和全球各級實施煙草控制措施的框架，以便使煙草使用和接觸煙草煙霧持續大幅度下降，從而保護當代和后代免受煙草消費和接觸煙草煙霧對健康、社會、環境和經濟造成的破壞性影響。”

(三)缺少義務和責任條款，而依賴于各國成員國的國內立法，需要國內法的配套。由于經濟、社會、文化領域的條約并沒有規定嚴格的權利義務，而只是規定一定的目標，所以，國內法的具體規定就成為必要。在現有的《煙草控制框架公約》中，基本的漸進性義務又分兩類：一是減少煙草需求的措施，二是減少煙草供應的措施。這些規定中規定的義務條款，也體現出彈性、漸進、框架性的特點。其中比較明確的義務條款有《公約》第11條(煙草制品的包裝和標簽)第1款，第13條(煙草廣告、促銷和贊助)第4款等。

但是，這些義務的規定也是有彈性的，首先，它是附有時間條件的義務，需要有三年和五年的過渡期，第二，在《公約》的總體設計中，是允許國內法優先和不同的國內原因作為義務沒有履行的原因。《公約》第4條指導原則中規定，考慮各國現有的經濟狀況，尤其發展中國家和經濟轉軌國家。《公約》第4條第6款，宜在國家制定的可持續發展戰略框架下認識和強調技術和財政援助的重要性，以便幫助發展中國家締約方和經濟轉軌國家締約方因煙草控制規劃而使其生計受到嚴重影響的煙草種植者和工人進行經濟過渡。第21條第1款也規定，在本公約實施中遇到的任何制約或障礙以及為克服這些障礙所采取措施的適宜信息；締約方要提交相應的報告。

公約的這些特點一方面是在經濟、社會、文化方面的國際性協定的基本特點，也是與國際社會的現狀相適應的。但這些特點意味著各個國家在履行公約上的進展是不同步的、規則是不同一的、甚至各國的標準都不確定。所以在公約之后，FCTC需要在走私、被動吸煙、煙盒包裝等方面達到議定書或標準。在中國遞交2008年1月份的報告準備中，發現即使是WHO在這一方面也存在著標準不統一、報告不規范的特點。即使是WHO在這一方面也是缺乏經驗，需要不斷地總結經驗中發現標準。但隨著各國履約報告的完成，WHO對各國報告的進一步審查，各個議題不斷地明確和形成進一步的規則，WHO在這些問題上將會進一步明確。其實在這一問題上，FCTC的定期信息交流與報告制度是非常重要的，它在相當大程度上克服了由于FCTC的漸進性、框架式而帶來的問題與挑戰。

現有的《煙草控制框架公約》一個重要貢獻就是建立定期信息交流與報告制度，這會對成員國形成有效地約束機制，代替了沒有爭議解決機構和有效的嚴格義務與責任的不足。《煙草控制框架公約》第21條規定了定期的報告義務：“各締約方應定期通過秘書處向締約方會議提交實施本公約的情況報告，其中宜包括以下方面：(a)為執行本公約所采取的立法、實施、行政或其他措施的信息；(b)在本公約實施中遇到的任何制約或障礙以及為克服這些障礙所采取措施的適宜信息；(c)為煙草控制活動提供或接受的財政和技術援助的適宜信息……”。第19條(責任)規定，“根據第21條的規定，各締約方應相互合作，通過締約方會議交換信息，包括：(a)根據第20.3(a)條有關煙草制品消費和接觸煙草煙霧對健康影響的信息；和(b)已生效的立法、法規以及相關判例的信息；”

《公約》考慮了發展中國家的具體情況，第3款規定，“依照第22和26條，締約方會議應考慮作出安排，以便協助有此要求的發展中國家締約方和經濟轉軌國家締約方履行其在本條下的義務。”

但是，如果締約方的報告不能取得締約方大會的認同或是締約方大會認為有必要，該條第2款規定，“各締約方提供此類報告的頻率和格式應由締約方會議確定。各締約方應在本公約對其生效后兩年內提供第一次報告。”

二、中國履行公約的挑戰

中國加入WTO之后，面臨著巨大的挑戰。公約的權利大致分為四類。一是限制煙草的生產，二是吸煙者的知情權，三是吸二手煙者的遠離煙草與煙霧的權利，三是非法貿易與不道德貿易，即煙草走私與向青少年出售煙草的權利。但目前中國在公約履行方面出現了很大的問題，主要表現在：

(一)中國的行政管理體制與民間機構缺乏的問題。中國的煙草產業主要是由國家和各地方的國有煙草公司控制生產，國家專門管理進口與買賣構成。對于煙草的控制與控制煙草買賣的法律集于一體——《煙草專賣法》。《煙草專賣法》既有煙草生產的規定，也有控制煙草的規定。在現有的控制煙草的法律中，如控制二手煙、煙草廣告的法律中，國家政府管理的成分構成主體，而缺少民間機構和民間團體的力量。而公約在序言中規定，強調不隸屬于煙草業的非政府組織和民間社會其他成員，包括衛生專業機構，婦女、青年、環境和消費者團體，以及學術機構和衛生保健機構，對國家和國際煙草控制努力的特殊貢獻，及其參與國家和國際煙草控制努力的極端重要性。這是我國控制煙草與煙草流行的一個非常不足的方面。

(二)行政管理依靠的行政監督與檢查。不能保持長期性和平衡性。現有的煙草控制的法律主要依靠國家的行政管理。行政管理所依托的是行政管理與行政檢查，而行政檢查肯定是采取抽日與抽樣檢查的方式，而不可能的一天二十四小時與每一對象的檢查。因此，行政檢查肯定會出現弄虛作假、利用關系開脫責任，以及執法沒有普遍性等特點。因此，在市場經濟條件下，行政執法的可行性經常會出現問題，而民事訴訟和私人訴訟的可行性與普遍性要遠遠大于行政的方法。比如在美國的反托拉斯訴訟中，即使反托拉斯委員會具有獨立的性質，帶有半司法性質，但政府訴訟的比例在近十年急劇下降，而私人訴訟則不斷上升。其他領域也存在著類似的特點。

(三)煙草專營與煙草經濟國有與煙草控制的矛盾。中國煙草控制的另一個非常嚴重的挑戰是中國巨大的煙草經濟。中國煙草的稅收占到全國稅收的十分之一強。在中國經濟高速發展之際，經濟發展成為社會發展的主流，成為社會生活的主要方面，成為改善人民生活的主要手段。而煙草控制可能面臨的煙草消費的降低與煙草收入的降低是政府所不愿意面對的，這也是政府在煙草控制方面猶豫不決的原因所在。

其實這一方面的疑慮很大方面是來源于對公約的誤解。公約并不是禁止吸煙的法律，也不是不考慮到成員國實際情況的法律。公約在序言中所說的，“銘記煙草控制規劃可能在某些發展中國家和經濟轉軌國家造成的中、長期社會和經濟困難，并認識到它們需要在國家制定的可持續發展戰略的框架下獲得技術和財政支持。”“承認各級煙草控制，特別是在發展中國家和經濟轉軌國家，需要與目前和預計的煙草控制活動需求相稱的充足的財政和技術資源。”公約在前言中著重強調的正是各國國家，尤其是發展中國家的實際情況和煙草經濟的實際考慮。實際上公約的核心是吸煙者的權利與吸二手煙者的權利的保護，而不是全面禁煙的法律。如果明確的這兩點，就可以知道，在一定期限內，煙草經濟與公約并不是水火不能相容，而是在長期內是可以和平相處的。

三、吸煙者權利保障中的法律問題

其實，我國履行公約的最大的挑戰是中國法律適用的非普及性，煙草行業在中國的法律適用體系中是一個非常特殊的領域。一些基本性的法律在煙草領域竟然是不能適用的。比如，《中華人民共和國產品責任法》(1993年9月1日起施行)第14條規定，生產者應當對其生產的產品質量負責。產品質量應當符合下列要求：(一)不存在危及人身、財產安全的不合理的危險……；(二)具備產品應當具備的使用性能……；(三)符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。第15條規定，產品或者其包裝上的標識應當符合下列要求：(一)有產品質量檢驗合格證明；(二)有中文標明的產品名稱、生產廠廠名和廠址；(三)根據產品的特點和使用要求，需要標明產品規格、等級、所含主要成分的名稱和含量的，相應予以標明；(四)限期使用的產品，標明生產日期和安全使用期或者失效日期；(五)使用不當，容易造成產品本身損壞或者可能危及人身、財產安全的產品，有警示標志或者中文警示說明。

而煙草作為一種產品，肯定是需要符合《產品責任法》，而如果適用《產品責任法》，其實中國就遠遠地超過了履行公約的義務要求。但事實上是，無論從法律適用還是從司法訴訟上，煙草都是作為特殊的產品，不適用《產品責任法》。

另外，《中華人民共和國消費者權益保護法》(1993年10月31日通過，自1994年1月1日起施行)也不適用于煙草領域。《消費者權益保護法》第8條規定，消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分，生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況。第16條規定，經營者向消費者提供商品或者服務，應當依照《中華人民共和國產品質量法》和其他有關法律、法規的規定履行義務。《消費者權益保護法》中所規定的義務也不適用煙草。如果《消費者權益保護法》中所規定的內容都出現在煙盒上，那么，內容將遠遠超過30％或50％。但事實上，這些內容都沒有，反而《煙草專賣法》和《煙草國標》上禁止的內容經常會在煙盒上出現。煙草領域成為了我國法律的一個非常特殊的領域和“怪現象”。

四、吸二手煙者權利保障中的法律問題

自1991年出臺《公共場所衛生管理條例》，1995年衛生部出臺的《實施細則》之后，地方就紛紛出臺了本省、自治區、直轄市和地方的條例與規定。現在除了西藏、山西外，各個省都有相應的法規與規定。但是這些法律的適用卻存在著非常大的問題，各地方吸二手煙的情況基本上沒有改變。其中最為根本的原因是這一方面的法規存在著相當多的問題。控制二手煙吸煙的公共場所禁止吸煙行政法規與地方性規章的非規范性。

(1)政府行政法規代替全國性的法律。全國性的公共場所禁止吸煙的規定是國務院的法規，而不是全國人大的法律。法規與法律的區別是法規所創設的只是自身權限范圍內的規則，而不能創設社會成員普遍的行為規則。而關于行政管理部門可以管理的地方則只限于經營性的公共場所，而非經營性的公共場所，如會議室等就成為了行政法規難以涉及的領域，而這些地方就在行政法規規范的范圍之外。因此，在《公共場所管理條例》今年修訂的情況下，中國加入《公約》之后，《公共場所管理條例》中需要有詳細的禁止二手煙的規定時，這個問題就變得突出了，現在《公共衛生管理條例》面臨著二難的選擇：不規定禁止吸二手煙的法律，很難解釋中國在加入了《公約》之后公共場所禁止吸煙的法律反而比未修訂之前退步了；而如果規定，則面臨著如果進一步全面的規定，將會超越行政管理的權限，很難將非經營性的公共場所包括在內。

(2)現有的規章不明確。現有的公共場所禁止吸煙的地方規定都是依據《公共場所衛生管理條例》及其《細則》制定的。這些規則將所有公共場所禁止吸煙未作分類，而作統一規定。其實，公共場所在禁止吸煙上應根據不同的性質而作不同程度的規定。如幼兒園、中小學、醫院需要全面、嚴格地禁煙；封閉的建筑物與不封閉的建筑物需要不同的規定；娛樂場所則需要漸進式地禁止。而我國則是將所有的場所放于一類，未規定程度不同的控制措施。實際的情況是，看似乎嚴格的規定由于未考慮到實際情況而不能得到執行。

(3)執法主體不明確。從現有的地方公共場所禁止吸煙管理條例來看，管理公共場所吸煙的條例的執法機構是愛衛會、衛生局或建教所：愛衛會往往人員不足，衛生局權限有限；而建教所職能有限，都難以做到有效地監督與控制。

(4)處罰措施不當。現有的規定是處罰優于教育、個體處罰占據主要內容。其實，在公共場所禁止吸煙主要以教育為主，對于那些屢教不改者才適用罰款。而個體處罰則往往讓位于單位處罰。

中國履行《煙草控制框架公約》存在著諸多挑戰，需要在體制上、思想上、具體的制度上作出相應的調整。但是公約的精神是與我國改革的方向是一致的：國家的強盛在于個體的強調，在于個體身心的發展。而且，公約的履行對于樹立中國作為一個負責任的大國的形象是非常有益的。

[責任編輯 杜 娟]