關于法官依常理斷案的思考

摘要：常理客觀地存在于法的制定和實施中，法官依常理斷案可以彌補成文法的局限性，削減法官對事實認識的局限。然而，由于社會公眾的不理解以及法官法律論證能力的欠缺。法官依常理斷案時常陷入困境。法官依常理斷案并不是也不應當是完全任意的，應當結合中國實際設計一些具體的制度與規則，盡量將法官依常理斷案的副作用降低到不影響裁判的正當性、準確性的程度。

關鍵詞：法官；常理；法律論證

中圖分類號：D926.2

文獻標識碼：A

文章編號：1004-1494(2008)03-0081-03

2007年，南京的法院曾一度被媒體和法學界關注，緣由集中體現在兩個案件上：一是“彭宇案”；二是“103年尋呼費案”。對于這兩個案件，整個網絡表現出一種少有的一致，絕大多數網民對法院的判決表示質疑甚至憤懣，而受到質疑最多的則是判決中出現的“依常理”的內容。大家都反對法院依照常理斷案，如宋公明先生寫了一篇題為《從彭宇案談法院能“按照常理”斷案嗎?》的文章，對依常理斷案提出了嚴厲的責問。然而，筆者認為，“能不能依據常理斷案”和“法院依常理作出的判決是不是正確”是兩個完全不同的問題。由于各種主客觀因素的影響，法官依常理斷案是十分必要的。但是，法官依常理斷案并不是也不應當是完全任意的，應當結合中國實際設計一些具體的制度與規則，將法官依常理斷案的副作用降低到不影響裁判的正當性、準確性的程度。

一、法官依常理斷案的理由和根據

(一)常理客觀存在于法的制定和實施中

首先，制定法本身應當是常理的化身。“法即常理。制定法是對常理的宣告(并不必然，因為制定法中難免有違背常理的惡法)，隨著制定法的發展，常理制定法化了。”法是否依“常理”制定，應當成為衡量良法惡法的標準之一。這是因為，社會公認的“常理”是特定社會中人性最本原的形態，是該社會社會需要的最低要求和人民利益的最大共識，是現代法治不可或缺的人性基礎和人民基礎。一部不論在立法內容中，還是在司法過程中與社會公認的常理相背離的法律，不可能是人民意志的體現。可見，法官依據制定法斷案，只要所依據的法是常理的反映，實際上也是在依常理斷案。

其次，在法的實施中離不開對常理的依賴。著名法學家陳光中指出：“發現事實的基礎是證據，但是由證據推理案件事實依據的卻是普遍接受的人類常識。這種常識雖然僅僅作為一種背景性的東西而存在，并不凸顯于前臺，也不具有數學上的高度精確性，只是在過往的人類經驗中它們往往為真，但是它們卻構成法官、檢察官、律師的共同的知識和文化背景。在事實發現的過程中潛移默化地起著作用。”由于常理是人們從個別經驗的積累中抽象、歸納出來的一般知識或常識，具有一般性和客觀性，因此能夠在相當的范圍內獲得人們的普遍承認。可見，在司法活動中，法官有效運用常理處理案件往往能取得良好的社會效果。

(二)法官依常理斷案可以彌補成文法的局限性

首先，法律的滯后性需要常理予以補充。法作為人們的行為規范，其內容是抽象的、概括的、定型的，制定出來之后有一定的穩定性。這是樹立法律權威的必然要求。如果法律朝令夕改，極度缺乏穩定性，人們將無所適從，也就無法預見到自己的行為后果，法律的安全價值也會喪失殆盡。鑒于此，亞里士多德告誡人們寧可忍受不合理的穩定的法律，也不要隨便任意改變法律。然而，法律所調整的社會生活中的各種利益關系卻是不斷發展的，而且社會關系的發展往往比法律的變化快。立法者對此是極難作出敏銳反應的。因而，不可能有天衣無縫、預先包含全部社會生活事實的法典。這就使得法不可能不存在規則真空和一定的不適應性，于是便產生了法律的穩定性和社會發展的矛盾。然而。法官遇到具體案件時，不能以“沒有法律規定”為由拒絕審判，這時存在于法之外的“常理”便可以發揮它的效應。

其次，法律的僵化性需要常理排除。法律的普遍性是法治的要求，它使每一社會成員都能享受到最低限度的自由和權利，它也防止法律變為具體命令而為某些人開專斷之門。然而，法律所解決的卻是特殊的具體的案件，用概括的法律規范去處理解決各種具體的，千差萬別的行為、事件、關系時，就會凸顯法律的僵化性。法律規則在某些場合讓人覺得不近人情甚至是毫無道理。法官如果采用常理來排除僵硬法律的適用，往往能使之回到公正的軌道。

再次，法律的不確定性需要借助常理做出適當的選擇。有時候某種情況或者某種行為的法律性質、意義或者效力，極具爭議。很難統一，如果我們局限于法律，用法律去厘清法律問題，往往是越爭越亂，無從下定論。相反，跳出法律的局限。用公認的道理來判斷。可能使問題突然變得非常的簡單。

(三)法官依常理斷案可以消減法官對事實認識的局限性

一方面，就具體審理案件的法官來說，由于主觀和客觀因素的限制，其認識能力是有限的。正如恩格斯所說，“一方面，人的思維的性質必然被看作是絕對的。另一方面，人的思維又是在完全有限地思維著的個人中實現的。……從這個意義來講，人的思維是至上的，同樣又是不至上的。它的認識能力是無限的，同時又是有限的。按他的本性、使命、可能和歷史的終極目的來說，是至上的和無限的；按它的個別實現和每次的現實來說，又是不至上的和有限的。”

另一方面，事實的客觀實在性和可知性并不意味著司法官可將任何案件所涉及的事實完全、準確的認知。司法裁判針對的是過去發生的“事實”，任何已經成為過去的案件事實都不能百分之百完整再現，相關信息的流失不可避免。在這一意義上，客觀真實如同法律真實“極限”，往往只能“無限趨近”。司法官雖然是具有專業知識和專門技能的人，但也無法對自己沒有經歷過的事實了如指掌。這就決定了司法裁判中事實認定的局限性。在案件的辦理過程中，司法官只能根據對有關案件事實的信息的事后認識，推斷事實的原本面貌。而在推斷案件事實的過程中，法官依據常理就顯得非常的必要。

二、法官依常理斷案的困境

(一)社會民眾的不理解

一個理想的裁判，既要得到當事人的認同和執行，充分體現人民法院審判的法律效果和作用。同時更應當得到整個社會的公認。具有良好的社會效果。這兩個效果的統一是人民法院審判案件所應當追求的終極目標和境界。

由于社會轉型時期的結構性與制度性的原因，人們對社會變遷而出現的多重利益目標也表現出不同的認識。正義、公平、效率、秩序、利益等多重目標使法律效果與社會效果在價值的判斷與取舍上也標準不一，從而產生矛盾。法律效果追求的是法律上的公正，而社會公眾對公正的理解卻往往基于自身的利弊。在對此目標的合理期待失落之后，便會出現二者之間的矛盾。在南京彭宇案宣判后，社會公眾很不理解，法律界和民眾的譴責聲四起。比如，“眾所周知，法院審理案件，應當以事實為依據，以法律為準繩。而不能以所謂經驗，常理，情理為依據。所謂日常生活經驗，所謂常理，所謂社會情理。只能得出可能性，而不能得出肯定的結論，這是普通人都懂得的常識。”“只能以事實為依據。而不能以任何所謂常理，推斷為依據，這樣斷案，是要出大亂子的。”又如，“南京青年彭宇將倒在地上的徐老太送往醫院搶救，不但沒有受到徐老太家屬感激，反而被指控索賠治療費。法院在沒有取得任何確鑿證據的情況下，只根據‘日常生活經驗分析’，就判定救人者彭宇是施害者，應該賠償四萬多。這不但極大地損害了社會正義，更是嚴重損害了法律的尊嚴。”仔細分析，造成這種社會心理的原因就在于社會民眾對法官依常理斷案不理解。將常理與法律完全對立起來，過分地夸大了法官依常理斷案的有害性。究其原因，則是因為當下中國法官依常理斷案時欠缺正當性。導致公眾信任度的降低，給社會造成不良影響。

(二)法官的法律論證能力欠缺

法律論證是指通過提出一定的根據和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述和法律決定的正確性和正當性。法官的法律論證則是法官依據一定的理由和根據來證明司法決定的正確性和正當性。從法律方法的角度看，一個正確和正當的司法決定必須建立在合乎邏輯的證明過程之上，必須有足夠的理由，司法決定才是合理的。也才能說服人。

由于各種主客觀因素的影響，我國法官的法律論證能力不容樂觀。在法官依常理斷案的司法過程中，法官的法律論證能力被寄予更高的要求。否則。法院的判決得不到社會公眾的信服，甚或會遭到公眾的譴責，從而使公眾對司法產生不信任，以致損害司法的權威。比如，在彭宇案中，法院對彭宇撞倒徐老太這一事實的法律論證顯然有些牽強附會。這是因為：首先，徐老太是否被撞無法確定，彭宇也不認可徐老太是被撞倒，徐老太沒有確實的證據證明自己是被撞摔倒，以此作為前提來推定徐老太的“摔倒”是否彭宇相撞所致是荒謬的；其次，對被撞摔倒的人見義勇為做好事，未必既要抓住撞人者又要扶起被撞者；其三，見義勇為做好事未必要及時向受助者家人說明，在訴訟中也未必要以此作為抗辯理由；其四，扶起摔倒受傷的人并陪著去醫院，還給治療費而不索要借據，可能是見義勇為、做好事更高境界的表現，而不是肇事的表現。

三、法官依常理斷案的出路

法官作為社會關系中的自然人，在對案件事實進行歸納、梳理、評價時，不可避免地會有一定主觀因素的介入。但是。法官依常理斷案并不是也不應當是完全任意的，應當結合中國實際設計一些具體的制度與規則，將法官依常理斷案的副作用降低到不影響裁判的正當性、準確性的程度。

(一)明確法官依常理斷案的范圍

所謂的“常理”，是指為一個社會的普通民眾長期認同，并且至今沒有被證明是錯誤的基本的經驗、基本的道理以及為該社會民眾普遍認同與遵守的是非標準、行為準則。比如，交易習慣是一種常理，用于裁決案件，很有說服力。又如，人們在長期的生產和生活實踐中，積累了大量的經驗，不少經驗成為判斷事理，明斷是非的知識。也成為公認的道理。可以幫助我們斷案。但是，法官在依常理斷案必須明確范圍，才能發揮其依常理斷案的正面效應。具體而言：第一，常理必須是真正的常理，一個判斷是否常理，必須基于共識，必須有經驗性的高概率支撐，沒有共識為依據、沒有高概率支撐的“斷言”不能作為常理；第二，事實性常理必須讓位于事實本身，即，依據常理，出現了A。B出現的概率很高，但是事實上B并沒有出現，我們就必放棄常理；第三，常理必須在證據鏈條中才能起作用，常理必須有其他證據的支撐，才能作為斷案的依據之一，決不能僅僅憑常理斷案。

(二)確立法官依常理斷案的規則

法官依常理斷案的主觀性特征使得對其運用進行規制具有十分重要的意義，筆者以為建立依常理斷案的適用規則是最大限度避免依常理斷案這一負面效應的有效路徑。基于依常理斷案適用的技術性因素考量，法官應當遵循如下規則：

1、遵循法律優先適用規則。法官依常理斷案具有其自身難以克服的或然性與主觀性局限，而正是其“與生俱來”的局限使得其只能處于補充性、輔助性的地位。因此，運用抽象的常理應當以不存在此類問題處理的具體法律規范為前提。因為法律既然已經對此類問題進行了具體的規定，法官就不應當在法律之外另尋常理進行斷案，否則將會導致法官“任意造法”，從而使法官既有司法權又有立法權，從而造成司法的專斷與腐敗。

2、遵循公開適用原則。在具體依據常理斷案的程序設計上，筆者認為應立足于程序公開，保障當事人知情權和反駁權。充分利用當事人反證及各種渠道來確保法官依常理斷案的正確適用。(1)法官在依常理斷案時應當承擔向當事人的告知義務。法官依常理斷案是法官行使自由裁量權的體現，而法官自由裁量的隱蔽性造成依常理斷案不易為當事人把握，給當事人行使知情權帶來一定程度的阻礙。法官告知義務的履行，為當事人行使知情權提供程序上的保障。(2)法官在判決書中應當承擔公開依常理斷案的理由和根據。將依常理的寫進判決書至關重要，它不僅能有效約束裁判者濫用自由裁量權，同時還利于社會公眾對審判的有效監督。也能為上訴審或再審程序中對依常理斷案的檢驗打下良好的基礎。

(三)提高法官依常理斷案的綜合素質

法官的素質最終決定依常理斷案的運用水平與質量高低。正如佩雷爾曼所言：“在這種類型的推理中，人們總是尋求把被當作與專斷和非理性是一回事的意志的干擾最小化。但是個人因素不可能從法律推理中消除。如同所有論辯，作為論辯者的作用，在最終的分析中，它的價值將依賴于決定其特性的法官的正直和智識。”

1、培養法官的同質思維。波斯納曾精彩地指出：“法律不同于科學，它缺乏無法辯駁的、‘客觀的’方法來確定其命題的‘真實性’，特別是那些上訴過程中提出的、要法官以公開的意見來作出判決的困難命題。由于缺乏此種方法，法官們都不太可能依賴他們個人的價值觀和經驗了。法官群體越是同質。他們在某個困難案件中達成一致的可能性就越大——這僅僅是因為他們訴諸的共同的價值觀和經驗。”法官的同質思維使法官在依常理斷案時對“常理”的理解會有趨同性，從而可以減少在相似案件依常理斷案時結論上的差異，也能使當事人和社會公眾審視裁判時有章可循。

2、提高法官的說理能力。依常理斷案本屬自由心證范疇。而自由心證原則賦予法官較大的自由裁量權，自由裁量權只有在所有備選方案都是合法的時候才會存在。適用自由裁量權的法律問題不會只有一個合法的解決方法，而會有好幾個合法的解決辦法。因此，在運用抽象的常理斷案時應當進行充分的法律論證。“因為我們知道，法律由于社會變遷的迅速以及立法者能力的有限，再加之法律語言的缺陷，從而導致法律不可避免地存在漏洞。基于此原因就需要法官在必要的時候進行合理的補強，但這種補強應當以法官進行充分的論證為前提，否則將導致司法權對立法權的任意侵犯。”

3、提升法官職業倫理。法律職業有別于其他一般的社會職業，它是基于公平、公正的立場將法律運用到具體的人和事。因此，它要求法官具備良好的職業道德和職業信仰。法官依常理斷案，畢竟是對自由裁量權的行使，更需要具備良好的職業道德和職業信仰，否則，裁判的公正性就無法得到保障。在職業道德方面，法官應當做到忠于職守、秉公辦案、剛正不阿，無畏于個人毀譽，無畏于權勢，無畏于公眾的喧鬧(包括不受媒體與公眾的不當影響)；同時，對業務要勤于鉆研，具有豐富的社會經驗，對社會現實有深刻的理解。在職業信仰方面，作為法治精神與法治文明的傳播者，法官應當具有規則至上的信念、權利本位與權力控制的觀念。