論法律移植和法治本土資源

摘 要：從法律移植和本土資源的概念入手，分別闡述法律移植和本土資源在中國法治建設(shè)過程中的必要性和積極意義，通過分析兩者的矛盾和互補(bǔ)性，論證將兩者有效的結(jié)合對于中國建設(shè)社會主義法治國家的重要意義。

關(guān)鍵詞：法律移植；本土資源；法治

中圖分類號：D911文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3198（2008）01-0254-02

在關(guān)于建立與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的現(xiàn)代法治的過程中，許多學(xué)者主張運(yùn)用國家強(qiáng)制力盡快建立現(xiàn)代法律體系，同時主張更多并加快移植發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)的法律制度，以完善我國現(xiàn)有的法律體系。也有學(xué)者認(rèn)為，法治很大程度上是具體的和地方性的，外國的經(jīng)驗(yàn)不一定符合中國的現(xiàn)實(shí)國情，中國的法治道路應(yīng)當(dāng)從中國的本土資源中發(fā)掘。

1 法律移植的相關(guān)理念

1.1 法律移植的概念

法律移植是指一個國家或地區(qū)，將其他國家或地區(qū)的法律（體系或內(nèi)容或形式或理論）吸納到自己的法律體系之中，并予以貫徹實(shí)施的活動。

1.2 法律移植現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

（1）法律移植是社會發(fā)展的規(guī)律之一。

① 從辯證唯物主義哲學(xué)來看，事物包含了普遍性和特殊性兩個方面，法律也不例外。不同國家的法律具有各自不同的特點(diǎn)，這是法律的特殊性。但是，作為調(diào)整各國人們行為的一種規(guī)范，法律又有普遍性。既然法律具有普遍性，而這種普遍性所要解決的問題又是各個國家都面臨著的共同問題，那么，一國移植他國的法律就是必然的事情了。

② 從社會學(xué)角度看，法律是社會發(fā)展的產(chǎn)物，而社會是一個互相聯(lián)系、互相制約的大系統(tǒng)，國家也好，法律也好，都是這一系統(tǒng)中的一個要素，不能脫離社會這個大系統(tǒng)而孤立地存在。因此法律移植不僅是應(yīng)該的，也是必需和必然的。

（2）法律移植是世界法律發(fā)展的一個基本歷史現(xiàn)象。

在古代和中世紀(jì)社會，雖然國與國之間的交通不甚方便，但法律移植已經(jīng)非常普遍。 比如，古代腓尼基及地中海諸國，曾經(jīng)較為系統(tǒng)地移植了古巴比倫的商法。還有古代羅馬移植古希臘的法律，中世紀(jì)西歐各國移植羅馬法，中世紀(jì)歐亞非國家移植伊斯蘭教法律等。

近代以后，法律移植的現(xiàn)象更為普遍，如法國移植古代羅馬的法律，近代德國移植法國的法律，近代美國移植英國的法律，近代日本移植法國和德國的法律，近代亞洲國家移植日本以及西歐的法律，第二次世界大戰(zhàn)以后日本移植美國的法律，廣大亞非拉發(fā)展中國家移植西方兩大法系國家的法律，等等。

1.3 法律移植需要注意的問題

我們在法律移植的過程中應(yīng)該注意到以下幾點(diǎn)：

（1）在研究、比較的基礎(chǔ)上進(jìn)行有選擇的移植。

在移植之前，有必要對輸出國及輸入國（本國）的法律進(jìn)行研究，首先研究本國的法律在該領(lǐng)域的現(xiàn)狀，是否需要移植，以及應(yīng)該移植何種類型的法律；其次是研究輸出國的法律形成過程及其社會環(huán)境及最終的社會效果；接著還要對輸出國與輸入國的社會土壤進(jìn)行比較，看某法律規(guī)則的原產(chǎn)地與移植地、輸出國與輸入國的社會土壤是否相似；最后才決定是否進(jìn)行移植。因此，在法律移植問題上應(yīng)采取具體情況具體分析的態(tài)度，經(jīng)驗(yàn)主義與教條主義都是不可取的。

（2）選擇適合的法律移植類型。

法律移植歸納起來有三類：第一類是水平相當(dāng)?shù)膰抑g進(jìn)行移植；第二類是落后國家或發(fā)展中國家對發(fā)達(dá)國家的法律移植；第三類是區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動。就其方式而言，第一類著重是“互補(bǔ)”，第二類著重于“完全采納”，第三類是“同化或合成”。在我國，不同的部門法需要法律移植，應(yīng)該采用不同的方式。而第三種，則是在我國簽訂有關(guān)法律公約時所采用。

2 法治本土資源的相關(guān)理念

2.1 本土資源的概念

所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統(tǒng)的人民由于其共同歷史文化傳統(tǒng)的影響所形成的習(xí)慣、慣例，并由這些習(xí)慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會資源.這些社會資源具有極強(qiáng)的影響力，甚至可以影響人們的生活方式，影響人們接受新事物的愿望與能力。

2.2 本土資源的深層含義

①“本土資源”是指所有的資源，還是僅涉及法的方面的資源，也可統(tǒng)稱為法律文化資源。其中包括法律資源、法制資源、法治資源及法律技術(shù)資源等。蘇力先生在《法治與本土資源》一書中說道“尋求本土資源，注重本國傳統(tǒng)，往往容易從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找。”②“本土資源”可以區(qū)分為物質(zhì)資源和非物質(zhì)資源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。對于物質(zhì)資源來說，常常具有消耗性和不可再生性。而對于法律文化資源等其他非物質(zhì)資源來說，其是否還具有可消耗性呢？由于其本身的無形性，使得我們感覺到此類非物質(zhì)資源屬于精神世界的范疇，具有不可消耗性，但我們可以清楚看到，在外來文化與本土資源的沖突中，有些本土資源被異化了，一些本土資源在沖突中可能被“創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)化”為一種新的資源，還有一些外來文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化，但不管怎樣，本土資源都或多或少地喪失了原有純粹性，被外來文化侵蝕，甚至吞并。

3 法律移植和法治本土資源的矛盾和互補(bǔ)

法律移植與法的本土資源，說的是外國法與本國法如何相處、結(jié)合的關(guān)系問題。從古至今，凡是法律移植都不可避免地要遇上這個問題。換言之，移植進(jìn)來的法律，假如未能處理好與本國國情的關(guān)系，未能處理好與本國法的關(guān)系，未能與本國法融為一體，這種法律移植就不能認(rèn)為是成功的。因此，在進(jìn)行法律移植過程中，處理好兩者的關(guān)系，就是非常重要的事情。

3.1 法律移植和法治本土資源的矛盾

我們的本土資源主體是集體本位，重視集體利益，藐視個人權(quán)利；崇尚權(quán)威，仇視變革；崇尚和諧，壓制分歧；諸法合一，重禮輕法。我們應(yīng)該看到，西方法治思想由古希臘發(fā)源，其產(chǎn)生的社會文明基礎(chǔ)是地中海海洋文明，從這個意義上說，我們的法治建設(shè)從起步時就缺乏一個文化思想基礎(chǔ)。同時由地中海文明所衍生出來并在以后的西方歷史發(fā)展過程中不斷鞏固的崇尚自由主義、個人本位以及對人權(quán)的一種近乎執(zhí)著的追求是西方法治由一種思想演變?yōu)楫?dāng)今世界的主流價值理念的思想基礎(chǔ)；私法至上，嚴(yán)格限制國家公權(quán)力、有限政府的觀念以及支撐這些觀念的一整套制度是法治的制度基礎(chǔ)。

3.2 法律移植和法治本土資源的有效結(jié)合

相對于社會物質(zhì)生活條件而言，法律畢竟是第二性的因素，其內(nèi)容決定于社會物質(zhì)生活條件。而法律雖然對社會發(fā)展也有能動的反作用，但這種能動作用只有與社會發(fā)展內(nèi)在要求相一致并基于一定的社會關(guān)系條件才能真正發(fā)揮作用。

法治建構(gòu)面對中西文化沖突應(yīng)該注重本土特色全球化背景下的中國法治建構(gòu)是在前現(xiàn)代與后現(xiàn)代的巨大張力中進(jìn)行的。中國法制現(xiàn)代化將繼續(xù)承受著改造傳統(tǒng)法律文化的任務(wù)。面對中西文化沖突，我們應(yīng)該保留優(yōu)秀的民族文化底蘊(yùn)，注重本土特色，借助本土資源!創(chuàng)造一種法制現(xiàn)代化的中國模式。各國都有自己的獨(dú)特文化背景和法律制度，我們只有在文明鎖鏈上前進(jìn)，保持歷史延續(xù)性，才能永葆中國法律的生命力。因此，建構(gòu)有中國特色的現(xiàn)代法制應(yīng)該在與全球法律文化相溝通的同時注重本土特色。

法治建構(gòu)必須注重本土特色與法律國際化的協(xié)調(diào)法律發(fā)展的國際化，主要是指在法律文化的傳播與交流過程中，各個主權(quán)國家的法律制度蘊(yùn)含著世界法律文明進(jìn)步大道上的共同的基本法律準(zhǔn)則，使各國的法律制度在某些方面彼此接近乃至融合，進(jìn)而形成一個相互依存、相互聯(lián)結(jié)的國際性法律發(fā)展趨勢。法律文明的共同性或相通性的因素是法律發(fā)展國際化的基礎(chǔ)和前提。另外，法律文明的交流和傳播是法律發(fā)展國際化的主要媒介機(jī)制。

參考文獻(xiàn)

［1］阿蘭#8226;沃森著，賀衛(wèi)方譯.法律移植論［J］.載比較法研究，1989，（1）.