獨立董事制度的中外比較與啟示

2007年12月，數十位獨立董事上書證監會主席尚福林，要求擺脫“花瓶董事”的窘境，醞釀成立獨立董事協會，這一方面向世人展示了我國獨立董事的尷尬地位，另一方面也說明了我國獨立董事要求發出自己聲音的強烈意愿

一般來說，一國的制度建立和執行總是與該國家的政治、經濟、文化、歷史傳統相關聯，在制度經濟學中，我們稱之為“路徑依賴”，在英美的盎格魯—撒克遜式的治理傳統下，形成了分散的股東所有權結構，上市公司的大部分股東都是中小股東，相關的法律條款規定完善，對中小股東的權益保護得較為良好。而我國目前的情況是股權結構較獨特，公司治理有缺陷，投資者法律保護不健全。

在美國，獨立董事的主要任務是:

● 監督經理層，防止背離股東利益的事情發生。

● 薪酬制度的制定。而在中國，國有企業公司高管有國家的各項法律和規定制約，民營企業由于自身靈活機制的原因，不會發生這方面的問題，所以在我國就薪酬制度方面來說并不需要獨立董事。

● 股東訴訟。在美國，公司高管發布虛假信息，操縱股價等行為，都會受到嚴厲懲罰，甚至家破人亡，著名的安然事件副董事長自殺，其他相關人員判刑，世通公司高管自掏腰包1800萬美元賠償股東都是活生生的例子。

對比我國的相關規定，只有在《公司法》的第一百五十三條規定:董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。關于股東訴訟的賠償申請依據只有第一百五十三條，而且只是定性方面的規定，具體怎么執行，則沒有程序法方面的條款可以參照。

對公司的利益造成損失方面的法規條文則只有:

● 第二十一條 公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

● 第一百五十條 董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

我國關于股東和公司利益的保護方面的法律還很不完善，相關人員的權益不能得到保護。目前只是在實體法上提供了依據，而并沒有程序法上的依據，所以就股東訴訟的風險來說，我國目前的公司經理層這方面的風險幾乎為零。

根據最近第一財經的一份調查結果表明，我國目前的大部分企業設立獨立董事，并不是因為自身的需要，而是為了遵守法律規章以及政府制定的要求，借鑒專業經驗與優化決策的公司只占到32%。2007年12月，數十位上市公司的獨立董事上書證監會主席尚福林，要求擺脫“花瓶董事”的窘境，成立獨立董事協會，一方面向世人展示了我國獨立董事的尷尬地位，另一方面也說明了我國獨立董事要求發出自己聲音的強烈意愿。

就目前我國的獨立董事制度，與美國相比筆者認為主要存在以下問題:

1．缺乏獨立性

對比中國與美國的獨立董事篩選條件和發揮作用的預防機制，我國的條件顯得較為寬松，實踐中操作性不強，且在獨立董事的發揮其獨立性、客觀性作用時，并沒有詳細的條文支持。只有獨立董事真正做到“獨立”，獨立董事的獨立性和客觀性才有可能得到發揮，否則獨立董事就成了所謂的“花瓶董事”。（見表1）

2．獨立董事的提名制度

目前，我國上市公司獨立董事的提名較不利于中小股東，凡是上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1％以上的股東可以提出獨立董事候選人，在實際操作的過程中，很少有中小股東有力量能夠提名獨立董事，在國有企業中，企業的董事長基本上由國資委指定，董事則大部分是由董事長提名，提請大會審查通過，在這一過程中，獨立董事的獨立性極有可能被篩選掉。

在紐約證交所公司治理規則中談到，每個公司都必須要有一個提名委員會，而且委員會的成員必須全部由獨立董事組成，由提名委員會提名多有董事成員的人選，以保證獨立選出合格的董事會成員。

3．獨立董事在董事會中的比例

獨立董事的人數在董事會中的比例也是影響獨立董事發揮作用的一個重要因素，如果獨立董事的人數過少，則不可能起到監督公司經理層，防止委托—代理問題發生的作用，世界各國的相關公司治理原則都對獨立董事在董事會中所占的比例有相關的規定。（見表2）

我國目前只要求至少三分之一的董事是獨立董事，與國際的公司治理的潮流相比，我國的獨立董事成員比例過少。過低的比例使得在董事會投票的過程中，獨立董事的意見可能被篩掉，從而限制了獨立董事作用的發揮。