美國“３３７”條款與反傾銷之比較

隨著我國對(duì)外貿(mào)易的快速增長，貿(mào)易糾紛也紛至沓來，全球針對(duì)中國的貿(mào)易摩擦加劇。尤其在美國，中國企業(yè)頻頻遭遇“337”條款調(diào)查這只攔路虎，除個(gè)別達(dá)成和解外，其余幾乎鎩羽而歸。“337”條款調(diào)查，已經(jīng)成為繼反傾銷之后中國產(chǎn)品出口美國的又一主要障礙。

由于“337”條款調(diào)查時(shí)間較短，一旦查實(shí)企業(yè)有侵權(quán)行為，可迅速進(jìn)行制裁，使得“337”條款調(diào)查可為美國企業(yè)阻止其競爭對(duì)手及其商品進(jìn)入美國市場，提供最省錢、最省時(shí)的法律途徑。自1986年美國企業(yè)發(fā)動(dòng)第一起針對(duì)中國企業(yè)的“337”條款調(diào)查以來，中美之間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛就一直沒停止過，涉及的行業(yè)主要有輕工、電子、皮革、化學(xué)、機(jī)械、汽車等。隨著中國制造業(yè)的發(fā)展和對(duì)美國貿(mào)易數(shù)量、品種及產(chǎn)品技術(shù)含量的不斷增長，我們有理由相信，在今后的對(duì)美貿(mào)易中，“337”條款調(diào)查將成為中美企業(yè)較量的新擂臺(tái)。因此，筆者認(rèn)為，從與我國企業(yè)較熟悉的反傾銷調(diào)查相比較入手，來探討我國輸美產(chǎn)品和企業(yè)如何有效應(yīng)對(duì)美國“337”條款調(diào)查，順利拓展并鞏固美國市場，很具現(xiàn)實(shí)意義。

與反傾銷相比，美國“337”條款是一種更具殺傷力的貿(mào)易壁壘。這是因?yàn)椋?/p>

第一，申請(qǐng)“337”條款調(diào)查立案較之申請(qǐng)反傾銷調(diào)查立案更容易

根據(jù)傾銷的定義，需同時(shí)具備這樣三個(gè)條件時(shí)傾銷才成立：（1）出口價(jià)格低于正常價(jià)值；（2）給進(jìn)口國國內(nèi)同類產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)性損害威脅，或?qū)M(jìn)口國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的新建造成實(shí)質(zhì)性阻礙；（3）低于正常價(jià)值的銷售與損害之間存在因果關(guān)系。因此，一般情況下，進(jìn)口國主管機(jī)關(guān)在決定是否對(duì)所申請(qǐng)的反傾銷調(diào)查立案時(shí)，要考慮該申請(qǐng)是否受到國內(nèi)同類產(chǎn)品生產(chǎn)商的支持（即：（1）支持申請(qǐng)的國內(nèi)同類產(chǎn)品生產(chǎn)商的產(chǎn)量至少占國內(nèi)同類產(chǎn)品總產(chǎn)量的25%；（2）表示支持的國內(nèi)同類產(chǎn)品生產(chǎn)商的總產(chǎn)量超過國內(nèi)產(chǎn)業(yè)中參與對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行表態(tài)的那部分生產(chǎn)總產(chǎn)量的50%，而不是只要有企業(yè)申請(qǐng)就可立案。

而申請(qǐng)“337”條款調(diào)查立案相對(duì)比較簡便，只要權(quán)利人能證明其權(quán)利受到侵犯，存在不公平貿(mào)易，而不必證明侵權(quán)導(dǎo)致重大傷害，更不必考慮是否得到國內(nèi)同類產(chǎn)品生產(chǎn)商的支持，就可獲得立案調(diào)查的機(jī)會(huì)。一旦產(chǎn)品被列入“337”條款調(diào)查案中，進(jìn)口商出于對(duì)該產(chǎn)品交易風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，會(huì)轉(zhuǎn)向別國產(chǎn)品或其它替代產(chǎn)品，使出口商的利益損失立即顯現(xiàn)。

第二，應(yīng)訴“337”條款案件較之應(yīng)訴反傾銷案件難度更大

（1）兩種案件的訴訟焦點(diǎn)不一樣。反傾銷的訴訟焦點(diǎn)是進(jìn)口商品的交易價(jià)格，只要出口生產(chǎn)商能在反傾銷調(diào)查中及時(shí)提供具有說服力的商品成本構(gòu)成數(shù)據(jù)，證明自己的商品交易價(jià)格的合理性，就可能勝訴。而“337”條款的訴訟焦點(diǎn)是受保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，被訴人需要提供自該知識(shí)產(chǎn)權(quán)受保護(hù)以來，產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售的全部相關(guān)資料，以茲證明自己所生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品對(duì)該知識(shí)產(chǎn)權(quán)不構(gòu)成侵權(quán)。正如我們所知道的，只要我們的企業(yè)管理足夠的好，要及時(shí)提供具有說服力的產(chǎn)品成本構(gòu)成數(shù)據(jù)，相對(duì)而言不是一件太難的事情，以此為基礎(chǔ)來證明自己的產(chǎn)品交易價(jià)格的合理性也相對(duì)容易一些，勝訴的可能性也就比較大。然而，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)往往涉及一些專門知識(shí)，是否侵權(quán)，需專家進(jìn)行專門鑒別，且有時(shí)專家也無法以一個(gè)具體明確的唯一標(biāo)準(zhǔn)加以判定，因此，即使被訴人把相關(guān)資料準(zhǔn)備很齊全，也無法對(duì)勝訴感到樂觀。

（2）兩種案件申請(qǐng)立案的前提條件不一樣。反傾銷案件的申訴人只能在其申訴的產(chǎn)品進(jìn)口具備一定規(guī)模，并形成一定實(shí)質(zhì)性的損害或威脅的情況下，才能申請(qǐng)立案。而“337”條款案件的申訴人只要能證明其權(quán)利受到侵害，即可申請(qǐng)立案。因此，“337”條款案件的申訴人較之反傾銷案件的申訴人在申請(qǐng)立案的時(shí)機(jī)選擇和把握上，更具主動(dòng)性和靈活性，從而也更具攻擊性，使應(yīng)訴方猝不及防，被動(dòng)應(yīng)對(duì)，爭取勝訴的難度更為增大。

第三，應(yīng)訴“337”條款案件的花費(fèi)比反傾銷案件的應(yīng)訴花費(fèi)更為昂貴

從已有的案例來看，反傾銷案件的律師費(fèi)用通常為幾萬到幾十萬美元不等。而“337”條款案件的律師費(fèi)用幾乎沒有低過百萬美元（已有案件表明，其平均費(fèi)用大約300萬美元）。這是因?yàn)椋诜磧A銷案件中，主要是針對(duì)傾銷調(diào)查的相關(guān)數(shù)據(jù)采用是否合理來進(jìn)行辯護(hù)，相對(duì)比較單純。而在“337”條款案件中，訴訟則是一個(gè)控辯雙方相互質(zhì)證的過程，交鋒激烈，程序復(fù)雜，對(duì)律師個(gè)人的質(zhì)證能力有較高的要求，律師費(fèi)用居高不下，且由于質(zhì)證過程中事態(tài)發(fā)展的不可預(yù)見性，也導(dǎo)致其律師費(fèi)用難以事前估計(jì)。

第四，“337”條款案件的裁定結(jié)果比反傾銷案件的裁定結(jié)果更具打擊力度，且其打擊面更寬

在反傾銷案件中，被訴人敗訴后所要承擔(dān)的直接后果是被征收反傾銷稅，只要被訴人對(duì)所征收的反傾銷稅具備承受能力，則該涉案產(chǎn)品仍然可以進(jìn)入原有市場，而不會(huì)被完全排斥在外。然而，在“337”條款案件中，一旦被訴人敗訴，要承擔(dān)的后果則要嚴(yán)重得多。因?yàn)椋R(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人勝訴后所獲得的法律救濟(jì)形式包括排除令（即禁止某些特定產(chǎn)品的進(jìn)口）和停止或拒絕令（即完全禁止涉案產(chǎn)品的進(jìn)口），只要其知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)仍然有效，禁止令也將保持其效力，而且其效力并非僅僅只是針對(duì)涉案企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，一旦敗訴，其所在國家的所有同類產(chǎn)品都將被納入其中。所以，美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)人可用此法將被訴人所在國家的產(chǎn)品一類一類地排除掉，最終將其他國家的產(chǎn)品在相當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)封堵在其國門之外。

從以上討論分析可知，根據(jù)美國“337”條款，美國企業(yè)只要能證明進(jìn)口產(chǎn)品有違法或侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的事實(shí)，并且美國國內(nèi)確實(shí)有相關(guān)產(chǎn)業(yè)，即可向美國國際貿(mào)易委員會(huì)申請(qǐng)立案，對(duì)競爭對(duì)手起到牽制和限制作用。對(duì)應(yīng)訴企業(yè)而言，由于調(diào)查內(nèi)容通常涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和專業(yè)技術(shù)，往往必須依靠律師和技術(shù)專家，負(fù)擔(dān)十分繁重，面對(duì)有備而來的對(duì)手，只能被動(dòng)地窮于應(yīng)付。被訴人一旦敗訴，其所在國家的同類產(chǎn)品都將被趕出美國市場，而并非僅是涉案企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品不準(zhǔn)進(jìn)入其國門。因此，較之反傾銷，美國“337”條款是一種更具殺傷力的貿(mào)易壁壘，應(yīng)該引起我國對(duì)美出口企業(yè)的足夠重視。

可以預(yù)見，中美貿(mào)易摩擦今后將會(huì)更多地集中在進(jìn)出口產(chǎn)品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)方面，美方將會(huì)更多地利用“337”條款把中國企業(yè)推向被告席，以推行其貿(mào)易保護(hù)主義，削弱中國企業(yè)的競爭力。為此，中國企業(yè)一定要有所準(zhǔn)備，采取相應(yīng)的對(duì)策。

首先，企業(yè)應(yīng)該先進(jìn)行專利檢索，確定其輸美產(chǎn)品是否有可能涉及美國專利，或涉及該產(chǎn)品的制造方法的美國方法專利，避免侵犯他人的專利權(quán)。如果存在侵權(quán)的可能，可以通過更換非專利方法來避開侵權(quán)，也可以從專利權(quán)所有人那里取得使用許可，或者與美國進(jìn)口商取得協(xié)議，由進(jìn)口商對(duì)侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。尤其是以O(shè)EM、ODM方式出口的外貿(mào)企業(yè)，應(yīng)注意下單的外商是否擁有該產(chǎn)品的商標(biāo)、專利、版權(quán)等的證明文件。如果外商既非專利權(quán)人又無適當(dāng)?shù)氖跈?quán)證明文件，則應(yīng)考慮其法律風(fēng)險(xiǎn)。

其次，企業(yè)也應(yīng)該建立自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，在美國依法注冊(cè)自己的商標(biāo)，對(duì)自己的專有技術(shù)申請(qǐng)專利權(quán)保護(hù)，以防備自己的商標(biāo)被人惡意搶注，或者讓自己的專利權(quán)被后來者搶先申請(qǐng)，使自己失去法律保護(hù)，導(dǎo)致他人有機(jī)可乘，讓自己蒙受不應(yīng)有的損失。

第三，當(dāng)企業(yè)收到美國專利及商標(biāo)的所有權(quán)人發(fā)來的相關(guān)“停止侵權(quán)警告函”時(shí)，千萬不要大意或怠慢，當(dāng)事人應(yīng)該立即咨詢美國的專利代理機(jī)構(gòu)，盡快決定處理方案，并且盡快與美國專利及商標(biāo)的所有權(quán)人取得聯(lián)系，告知自己的意見。若在收到此函后當(dāng)事人未予及時(shí)回復(fù)，專利所有權(quán)人將會(huì)在美國對(duì)該專利侵權(quán)提起直接的法庭訴訟或ITC調(diào)查，使之陷入“337”條款糾紛中。

第四，在被美國廠商起訴時(shí)，我國企業(yè)應(yīng)及時(shí)主動(dòng)應(yīng)訴。這是因?yàn)椋?37”條款可能被美國企業(yè)當(dāng)成阻止競爭對(duì)手進(jìn)入美國市場的一種保護(hù)手段而被不當(dāng)使用。對(duì)于“337條款”案，如果企業(yè)不應(yīng)訴，就意味著敗訴，意味著企業(yè)將長期失去在美國的出口市場。它比反傾銷更厲害，因?yàn)榉磧A銷只是增加關(guān)稅，并且有時(shí)間限制，而如果“337”條款案件調(diào)查成立，出口商的產(chǎn)品將有可能被永久排除在美國市場之外。按照美國國際貿(mào)易委員會(huì)的程序，如果美國權(quán)利人向行政法官提交動(dòng)議，我國的涉案企業(yè)只有6個(gè)工作日的時(shí)間提出反對(duì)意見。所以，需要及時(shí)認(rèn)真地考慮是否做出答辯。千萬不可將該調(diào)查置之不理，也不要冒險(xiǎn)地指望同樣被列為侵權(quán)人的其他公司來出面答辯，而應(yīng)立即聯(lián)絡(luò)熟悉此項(xiàng)業(yè)務(wù)的律師，主動(dòng)面對(duì)美國廠商的挑戰(zhàn)。

第五，企業(yè)選擇法律事務(wù)所時(shí)，必須挑選熟悉美國國際貿(mào)易委員會(huì)程序、擁有地利、在商標(biāo)和專利代理方面有特長的法律事務(wù)所，積極搜集證據(jù)，參加應(yīng)訴，積極抗辯，用足夠的證據(jù)來證明對(duì)方的訴求不成立，以爭取己方勝訴。此外，如企業(yè)的勝算不大，為了避免失去美國市場，也可考慮支付賠償金與美國企業(yè)達(dá)成和解。

第六，由我國政府相關(guān)部門牽頭，進(jìn)行資源整合，建立產(chǎn)業(yè)專利預(yù)警制度。在建立產(chǎn)業(yè)專利信息服務(wù)網(wǎng)的基礎(chǔ)上，做好專利情報(bào)分析、專利訴訟及談判研究、專利政策法規(guī)研究，并適時(shí)發(fā)布產(chǎn)業(yè)專利趨勢，保證我們的出口企業(yè)有良好的信息查詢和溝通渠道，有效避開美國“337”條款糾紛，幫助我們的出口企業(yè)（尤其是中小企業(yè)）在與強(qiáng)手過招中成長壯大起來，以期早日實(shí)現(xiàn)我們從一個(gè)經(jīng)濟(jì)大國到一個(gè)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國的轉(zhuǎn)變。