非ＷＴＯ法能作為ＷＴＯ爭端解決的實體法嗎？

WTO專家組和上訴機構(gòu)在審理和裁決成員方提交到爭端解決機構(gòu)的案件時，在適用的實體法方面，除能夠適用WTO涵蓋協(xié)議外，能否適用WTO涵蓋協(xié)定以外的其他法律或規(guī)則，特別是爭端當(dāng)事方締結(jié)的協(xié)議或參加的條約？這在國際法學(xué)界引起了激烈爭論。我國國際法學(xué)界及實務(wù)界對此也有不同意見，引起了不同爭論。

問題的提出與界定

非WTO法相對WTO法而言。WTO法，也稱WTO涵蓋協(xié)定，是指烏拉圭回合談判最后達成的《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其四個附件。WTO法范圍呈動態(tài)變化，WTO成員可依法定程序進行立法、修正和廢止活動。非WTO法（Non-WTO law，以下稱“非WTO法”），則是指除WTO涵蓋協(xié)定之外其他條約、慣例、司法判例。

針對前述問題，本文實證分析了GATT/WTO爭端解決實踐涉及非WTO法的案例，總結(jié)出專家組和上訴機構(gòu)的態(tài)度與做法：適用WTO涵蓋協(xié)定，謹慎對待非WTO法，實體法適用不跨入非WTO雷池，但非WTO法作為解釋W(xué)TO涵蓋協(xié)定或判斷管轄權(quán)的依據(jù)。并結(jié)合WTO運行機制以及條約法原理，印證了爭端解決實踐對待非WTO法的正確性。結(jié)論認為，為了不減損WTO涵蓋協(xié)定效力，非WTO法不能作為解決爭端的實體法，但可用于解釋W(xué)TO涵蓋協(xié)定或判斷爭議事項是否屬于WTO爭端解決范圍。

實證分析：專家組和上訴機構(gòu)對待非WTO法的態(tài)度與做法

GATT/WTO爭端實踐中關(guān)于適用非WTO法的案例

在GATT/WTO爭端解決實踐中，主要有5件案件涉及非WTO法。

1、“歐共體－小麥出口待遇”案

20世紀60年代初期，加拿大曾就小麥出口問題，與歐共體進行談判并達成協(xié)議，同意延長加拿大根據(jù)GATT第28條對歐共體小麥出口待遇提出申訴的期限。90年代初期，加拿大對歐共體提出申訴，歐共體表示反對，認為為時已晚。雙方同意就加拿大根據(jù)GATT第28條提出申訴的時間問題提交GATT仲裁。在仲裁過程中，歐共體基于在GATT多邊程序下達成的雙邊協(xié)定，對加拿大提出申訴的權(quán)利提出置疑，認為加拿大已在雙邊協(xié)定中約定延長申訴時限，就不應(yīng)在GATT對歐共體提出申訴。仲裁員不同意歐共體的意見。仲裁員認為，從本質(zhì)上說，基于雙邊協(xié)定的請求，不能在GATT多邊爭端解決程序中提起。但考慮到該雙邊協(xié)定與GATT密切聯(lián)系、該雙邊協(xié)定與GATT目標一致以及爭端當(dāng)事方聯(lián)合請求提交GATT仲裁程序等因素，本案的例外應(yīng)被允許。換言之，雙邊協(xié)定的申訴時限問題，可在GATT多邊爭端解決程序中提起。

2、“歐共體－家禽”案

該案中，巴西認為，其與歐共體締結(jié)的雙邊油籽協(xié)定適用于本案爭議的解決。盡管作為第三方的美國認為，雙邊油籽協(xié)定不在專家組職權(quán)范圍內(nèi)，但歐共體并未明確反對專家組考慮雙邊油籽協(xié)定。專家組注意到雙邊油籽協(xié)定依GATT第28條進行談判，專家組為確定歐共體在WTO協(xié)定下對巴西的義務(wù)，決定考慮該雙邊協(xié)定。上訴機構(gòu)認為，專家組在對待雙邊油籽協(xié)定問題上并無可以推翻的錯誤，但認為：雙邊油籽協(xié)定未在WTO協(xié)定附件中列舉，并非涵蓋協(xié)定；它不構(gòu)成GATT1994的一部分；它不構(gòu)成GATT締約方全體所遵守的、根據(jù)WTO協(xié)定第16條第1款能指導(dǎo)WTO的“決定、程序和慣例”的一部分。上訴機構(gòu)與專家組的結(jié)論基本相同。上訴機構(gòu)認為，雙邊油籽協(xié)定在GATT第28條框架下達成，為本案爭議的關(guān)稅配額提供了基礎(chǔ)。因此，上訴機構(gòu)結(jié)論認為，雙邊油籽協(xié)定可以作為解釋的補充手段。

3、“土耳其－紡織品”案

該案中，專家組認為，成員間的雙邊協(xié)定不能改變爭議措施的法律性質(zhì)，也不能改變相關(guān)GATT/WTO條款的適用。專家組援引《維也納條約法公約》第41條（“僅在若干當(dāng)事國間修改多邊條約之協(xié)定”）的規(guī)定，認為：即使雙邊協(xié)定要求土耳其作出某些行為，這種要求并不足以豁免土耳其根據(jù)WTO協(xié)定應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

4、“美國－境外銷售公司稅收待遇”案

該案中，專家組裁定，《反補貼協(xié)定》角注59允許成員方采取措施（包括雙邊協(xié)定）避免對境外所得雙重征稅，并不限制將爭端提交WTO爭端解決的權(quán)利。

5、“阿根廷－家禽”案

該案中，阿根廷認為，根據(jù)南美共同體市場議定書，一項反傾銷請求已提交南美共同體市場仲裁，巴西不能再向WTO提出申訴。南美共同體市場議定書規(guī)定，如果一成員將爭端提交南美共同體市場或WTO，就不能再將同一爭端提交另一機構(gòu)。專家組拒絕了阿根廷的觀點，理由是：議定書尚未生效，不能適用于已根據(jù)南美共同體市場議定書作出裁決的家禽反傾銷事項。

分析與結(jié)論

通過對上述5件案件的分析，可得出以下四方面結(jié)論：1、非WTO法主要表現(xiàn)為爭端當(dāng)事方締結(jié)的雙邊協(xié)定或共同參加的多邊協(xié)定。上述案件中，第1件是GATT時期案例，第2-5件是WTO成立后的案例。但都涉及爭端方締結(jié)的雙邊協(xié)定或共同參加的多邊協(xié)定，第1-2件涉及爭端方根據(jù)GATT第28條進行關(guān)稅減讓談判或達成雙邊協(xié)議問題，第3件案件涉及爭端方雙邊協(xié)定，第4件案件涉及爭端方雙邊稅收協(xié)定，第5件案件則涉及爭端方共同參加的多邊協(xié)定（南美共同體市場）。2、非WTO法不得改變WTO權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)。專家組在“土耳其－紡織品”案中，對此作了非常明確的闡述。WTO成員方可能在WTO框架之外達成其他協(xié)定，但不得改變WTO的權(quán)利義務(wù)性質(zhì)。3、非WTO并未成為爭端解決適用的實體法。基于非WTO不得改變WTO權(quán)利義務(wù)性質(zhì)，也不能改變WTO涵蓋協(xié)定的適用，爭端解決實踐中，專家組和上訴機構(gòu)并未將非WTO法作為解決爭端的實體法。4、非WTO法用于解釋W(xué)TO涵蓋協(xié)定或判斷爭議事項是否屬WTO爭議范圍。盡管專家組和上訴機構(gòu)不將非WTO作為解決爭端的實體法，但WTO法并非沒有作用，相反，非WTO在兩方面發(fā)揮了作用：一是解釋W(xué)TO涵蓋協(xié)定。此在“歐共體－家禽”案得到了明確闡述；二是用于判斷爭議事項是否屬WTO爭議范圍。此在“美國－境外銷售公司稅收待遇”案、“阿根廷－家禽”案中得到充分體現(xiàn)。

理論探討：從WTO運作機制及《維也納條約法公約》看非WTO法

WTO運作機制

WTO的核心價值是自由貿(mào)易。建立在比較優(yōu)勢理論基礎(chǔ)上的自由貿(mào)易理論認為，各國都有自己的比較優(yōu)勢，自由貿(mào)易有利于各國比較優(yōu)勢的發(fā)揮，從而在國際貿(mào)易中獲益。WTO正是建立在這一基礎(chǔ)之上，以追求更開放的自由貿(mào)易為宗旨和目的。為達到這一宗旨和目的，WTO建立了一套多邊機制，制定了旨在減少和降低各種貿(mào)易壁壘的國際條約，各國承擔(dān)了使國內(nèi)立法達到這些國際條約的強制性義務(wù)，并通過爭端解決機制和貿(mào)易政策評審機制促進成員達到這一要求。

《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第16條（雜項條款）第4款規(guī)定：“每一成員應(yīng)保證其法律、法規(guī)和行政程序與所附各協(xié)定對其規(guī)定的義務(wù)相一致。”第5款規(guī)定：“不得對本協(xié)定的任何條款提出保留，對多邊貿(mào)易協(xié)定任何條款的保留僅以這些協(xié)定規(guī)定的程度為限。對一諸邊協(xié)定條款的保留應(yīng)按該協(xié)定的規(guī)定執(zhí)行。” 據(jù)此，WTO成員方有義務(wù)使其國內(nèi)法律、法規(guī)和行政程序與WTO“涵蓋協(xié)定”保持一致，并對各成員的保留權(quán)作了嚴格限制。這也決定了WTO爭端解決機制法律適用。爭端解決機制是保證成員方國內(nèi)立法與WTO涵蓋協(xié)定相符的重要法律手段，為WTO條約履行和機制運行服務(wù)。只有反映成員方共同意志的公約、慣例能在爭端解決機制中適用。那些不反映成員方共同意志的條約不應(yīng)被適用。如果不當(dāng)適用，則將改變WTO條約義務(wù)性質(zhì)。

《維也納條約法公約》

第31. 3(C)條： 反映WTO成員方共同意志的非WTO法可用于解釋W(xué)TO涵蓋協(xié)定

DSU第3.2條規(guī)定：“世界貿(mào)易組織的爭端解決制度是為多邊貿(mào)易體制提供保證和可預(yù)見性的一個重要方面。各成員承認該制度用以保障各成員有關(guān)協(xié)議項下的權(quán)利和義務(wù)，以及按照國際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則，澄清有關(guān)協(xié)議的現(xiàn)有條文。DSB的各項建議和裁決不得增加或減少各有關(guān)協(xié)議所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。”在爭端解決實踐中形成的共識是，國際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則是指《維也納條約法公約》第31條、32條關(guān)于條約解釋的規(guī)定。普遍認為，“非WTO法”能依據(jù)《維也納條約法公約》第31. 3(C)條的規(guī)定對WTO涵蓋協(xié)定進行解釋。

《維也納條約法公約》關(guān)于條約解釋的規(guī)則主要集中第31條、第32條。第31條“解釋之通則”規(guī)定：

“1、條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。

2、就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內(nèi)之約文外，并應(yīng)包括：

（a）全體當(dāng)事國間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定；

（b）一個以上當(dāng)事國因締結(jié)條約所訂并經(jīng)其他當(dāng)事國接受為條約有關(guān)文書之任何文書。

3、應(yīng)與上下文一并考慮者尚有：

（a）當(dāng)事國嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定；

（b）嗣后在條約適用方面確定各當(dāng)事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例；

（c）適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則。

4、倘經(jīng)確定當(dāng)事國有此原意，條約用語應(yīng)使其具有特殊意義。”

結(jié)合WTO爭端解決，就內(nèi)容而言，條約第31.2條所指“任何協(xié)定”、“任何文書”，以及31.3(a)(b)條所指“嗣后協(xié)定”、“嗣后慣例”，應(yīng)限于WTO，而31.3(c)條所指“任何有關(guān)國際法規(guī)則”包括了WTO涵蓋協(xié)定以外的其他國際法，即“非WTO法”。因此，以“非WTO法”解釋W(xué)TO涵蓋協(xié)定，通常是就《維也納條約法公約》第31.3條(c)而言。具體到運用《維也納條約法公約》第31.3條協(xié)定解釋時，涉及到對第31.3條(c)條“適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”中的“當(dāng)事國”的不同理解問題，有以下兩種不同意見：一種意見認為，該條指的是爭端當(dāng)事國，并非所有條約參加方。理由是：條約解釋者無權(quán)推定條約文本的不同部分使用不同術(shù)語是疏忽造成（WTO上訴機構(gòu)在“歐盟－荷爾蒙”案闡述了這樣的條約解釋方法），換言之，適用不同術(shù)語具有不同含義。公約第31.3（c）條用的是“between the parties”，而31.2（a）條用的是“between all the parties”，兩者含義有所不同，后者用all限定the parties表示全部條約方，而前者并未用“all”限制表示爭端當(dāng)事方。其他學(xué)者也有持此種觀點。例如， Petros Mavroidis主張，專家組依條約法公約澄清WTO條款時，可考慮僅約束爭端當(dāng)事方的條約。他們對GATT時期“美國－限制進口金槍魚”案（報告未通過）提出批評，認為這個裁決盡管是關(guān)于第31.3（a）項的，但也符合31.3（c）條規(guī)定。他們認為：“將31.3（c）條用于解釋為所有GATT成員達成的嗣后協(xié)議，而不包括爭端當(dāng)事方達成的嗣后協(xié)議，從該條的用于分析，似乎站不住腳，該條‘當(dāng)事方’似乎應(yīng)指特定爭議的當(dāng)事方，而非多邊協(xié)定的締約方。”

另一種意見是，第31.3（c）條所指當(dāng)事方是全體締約方，與31.2（a）條當(dāng)事方含義無異。筆者同意該觀點。主要理由如下：首先，國際法委員會第31.3（b）曾作如下說明：“1964年被臨時性采納的文本說明了一個‘建立起全體各方理解的’實踐，委員在提法中省去‘全體’一詞，并非改變該原則。只是考慮到‘各方’的提法必然指‘作為一個整體的各方’。省去‘全體’只是為了避免任何可能發(fā)生的誤解，即各方都必須參加了這個實踐，并在實踐中又都接受了這一實踐。”其次，解釋條約應(yīng)反映條約各方的共同意志。在“歐共體－電腦設(shè)備”案中，WTO上訴機構(gòu)指出：“依維也納條約法公約第31條解釋條約的目的，是為了查明締約各方的共同意志。這些意志的查明不能只建立在某一締約方主觀、片面的預(yù)期之上。”通過爭端當(dāng)事方間的條約解釋W(xué)TO協(xié)定，只反映部分成員間意志，而非全體成員的共同意志，“雙邊意志多邊化”顯然不可取。最后，根據(jù)“條約不得約束第三方”原則，爭端當(dāng)事方在WTO之外達成的協(xié)議，不能約束非該公約的WTO成員。根據(jù)“舉重以明輕”的法律，條約不能約束其他WTO成員，條約解釋就更不能對其他WTO成員產(chǎn)生效力。

第41條：爭端方雙邊協(xié)定不能作為爭端解決的實體法

根據(jù)《維也納條約法公約》第41條 “僅在若干當(dāng)事國間修改多邊條約之協(xié)定 ”的規(guī)定，爭端解決當(dāng)事方可能締結(jié)雙邊協(xié)定，修改WTO涵蓋協(xié)定，但這種修改是有條件的，即（1）WTO涵蓋協(xié)定有作此種修改的可能，或（2）有關(guān)修改并非WTO涵蓋協(xié)定所禁止，且不影響其他當(dāng)事國享有條約上之權(quán)利或履行其義務(wù)，也不涉及任何如果損抑就可能與有效實行整個WTO涵蓋協(xié)定的目的及宗旨不合的規(guī)定。而且，有關(guān)當(dāng)事國一般應(yīng)將其締結(jié)協(xié)定的意思及協(xié)定對條約所規(guī)定的修改，通知其他成員方。但從WTO涵蓋協(xié)定性質(zhì)而言，一般不允許部分成員方進行此種修改，部分協(xié)定成員方即使締結(jié)雙邊協(xié)定，也不能改變WTO涵蓋協(xié)定性質(zhì)和內(nèi)容。因此，爭端解決機構(gòu)沒有以爭端方雙邊協(xié)定作為實體法適用的空間。

幾點結(jié)論

基于上述分析，關(guān)于非WTO在爭端解決機制的適用問題，可以得出如下結(jié)論：

第一，絕對優(yōu)勢證據(jù)表明，WTO專家組和上訴機構(gòu)的授權(quán)適用的實體法只能是WTO法，即涵蓋協(xié)定。DSU第3.2條并不構(gòu)成將所有國際公法原則合并到WTO協(xié)定的廣泛授權(quán)。習(xí)慣國際法原則不能跳進WTO條約而增加WTO法的實體義務(wù)，但其與解釋和適用WTO條約的實體規(guī)則相關(guān)。一般國際法可在爭端解決機制之外以三種方式影響WTO爭端解決：一是根據(jù)國際法的通常解釋規(guī)則和DSU第3.2條進行解釋；二是合并到WTO法；三是構(gòu)成WTO法的相關(guān)事實。

第二，WTO協(xié)定并未表明WTO成員方打算讓專家組和上訴機構(gòu)成為裁決和執(zhí)行所有國際法律義務(wù)的具有一般管轄權(quán)的法庭。WTO存在強制管轄權(quán)的實際事實，并不使得其將專家組和上訴機構(gòu)的管轄權(quán)延伸到其從未打算管轄的領(lǐng)域，他們也沒有資格對這些領(lǐng)域進行裁決。WTO協(xié)定處理成員間貿(mào)易和經(jīng)濟關(guān)系，沒有也不能處理保護環(huán)境、人權(quán)、勞工標準以及公共健康的問題，除非成員授權(quán)擴展到這些領(lǐng)域。

第三，WTO專家組和上訴機構(gòu)在填補漏洞和解決WTO法和其它國際法間不一致方面扮演積極的角色，將造成WTO在立法和司法方面的不平衡。WTO爭端解決機制已被認為過強或太有效率，特別是與其立法功能相比時更是如此。如果WTO協(xié)議與其它國際協(xié)定存在不一致，這些問題應(yīng)通過WTO成員的談判解決。

第四，專家組和上訴機構(gòu)關(guān)注其它國際法和其他法庭的實踐作為指導(dǎo)和支持，與將其它國際法作為WTO法律制度中可適用的法，存在重大區(qū)別。通過持續(xù)了解其它國際法庭的法律和實踐，上訴機構(gòu)在解釋和適用國際法方面可努力取得更大的一致性。但是，根據(jù)成員間締結(jié)條約產(chǎn)生的專門國際法庭，其能作什么及應(yīng)該做什么是有限制的。解決在適用條約義務(wù)方面的不一致性問題，并非專家組和上訴機構(gòu)的職責(zé)，這是成員方本身的責(zé)任。如果作出決定和修正協(xié)議的方法過于煩瑣，就應(yīng)尋求提高WTO立法程序以使其更有效率的方法，而非期望爭端解決機構(gòu)為整個制度承擔(dān)責(zé)任。

（作者單位：華東政法大學(xué)）