試探美國出口壟斷協(xié)議豁免制度及其對(duì)我國的借鑒

新頒布的《中華人民共和國反壟斷法》同樣規(guī)定了出口壟斷協(xié)議豁免條款。參考其他國家尤其是美國的法律與實(shí)踐，如何建立和完善我國對(duì)外貿(mào)易反壟斷豁免制度呢？

* 首先，應(yīng)當(dāng)建立對(duì)外貿(mào)易壟斷協(xié)議或者行為審查備案制度。

* 在確立寬容甚至鼓勵(lì)和支持出口壟斷協(xié)議的同時(shí)，應(yīng)同時(shí)嚴(yán)格監(jiān)督和控制此類協(xié)議或行為對(duì)國內(nèi)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不利影響。

* 加強(qiáng)國際協(xié)調(diào)，建立反壟斷合作機(jī)制。

對(duì)出口壟斷協(xié)議豁免適用本國反壟斷法是各國的普遍實(shí)踐，這不僅出于促進(jìn)對(duì)外貿(mào)易和發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)的需要，而且也存在法理基礎(chǔ)——反壟斷法通常只調(diào)整對(duì)本國或本地區(qū)市場(chǎng)競爭構(gòu)成損害或者妨礙的行為，而并不關(guān)注對(duì)域外市場(chǎng)的沖擊和影響。新頒布的《中華人民共和國反壟斷法》同樣規(guī)定了出口壟斷協(xié)議豁免條款。與一些發(fā)達(dá)國家相比，我國顯然缺乏反壟斷立法與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在建立和管理出口壟斷協(xié)議豁免機(jī)制方面，我國既缺乏可操作的法規(guī)，也沒有建立可行的審查和監(jiān)管體制。

比較各國出口壟斷協(xié)議制度，美國這方面的規(guī)定是比較合理、完善的。本文通過介紹美國出口壟斷協(xié)議法律（主要包括1918年《韋布－波密倫法》（Webb-Pomerene Act）和1982年《出口貿(mào)易公司法》）與實(shí)踐，結(jié)合我國實(shí)際就建立中國出口壟斷協(xié)議豁免制度提出建議。

美國出口壟斷協(xié)議的法律規(guī)定

1918年《韋布－波密倫法》

美國是最早建立反壟斷法的國家之一。1890《謝爾曼法》和1914年《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》構(gòu)建了美國反壟斷法基本框架，同時(shí)也對(duì)其它國家反壟斷法律制度的建立和改進(jìn)提供了很好的“模板”。

《謝爾曼法》將一切限制洲際或?qū)ν赓Q(mào)易或商業(yè)的壟斷或其它形式的聯(lián)合、契約或共謀定為重罪的條款似乎并無必要，而且太苛刻。正如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（以下簡稱FTC）1916年6月向國會(huì)提交報(bào)告所指出的，美國公司對(duì)反壟斷法的懷疑和恐懼阻止了它們獲得平等發(fā)展海外商業(yè)和貿(mào)易的機(jī)會(huì)。為了減少這種疑慮，美國國會(huì)1918年通過了《韋布－波密倫法》，旨在：（1）促進(jìn)美國出口貿(mào)易；（2）鼓勵(lì)和擴(kuò)展小企業(yè)出口；（3）為美國出口企業(yè)提供與外國卡特爾或者聯(lián)合有效競爭的渠道。

根據(jù)該法，僅為出口目的且實(shí)際上也僅從事出口的企業(yè)聯(lián)合體，或出口企業(yè)簽訂的協(xié)議、從事的活動(dòng)，只要它們簽訂的壟斷協(xié)議或者行為不限制美國國內(nèi)貿(mào)易，也不限制其國內(nèi)競爭者的出口，而且不人為或有意地影響美國市場(chǎng)的價(jià)格或者實(shí)質(zhì)上減少美國市場(chǎng)上的競爭，則可以免受謝爾曼反托拉斯法的制約。此外，任何此類企業(yè)聯(lián)合體必須在成立后30天內(nèi)，向FTC申請(qǐng)“豁免證”，F(xiàn)TC則進(jìn)行個(gè)案審查和批準(zhǔn)。為此，F(xiàn)TC得就聯(lián)合體或者聯(lián)合協(xié)議是否限制了國內(nèi)貿(mào)易或限制其國內(nèi)競爭者的出口貿(mào)易，或其它協(xié)議、承諾或者共謀是否實(shí)質(zhì)性地減少國內(nèi)競爭進(jìn)行調(diào)查。如果調(diào)查結(jié)果確認(rèn)違法，F(xiàn)TC可以向司法部遞交訴狀，要求其根據(jù)反壟斷法賠償損失。

但是，《韋布－波密倫法》授權(quán)FTC簽發(fā) “豁免證”似乎并沒有給美國出口帶來大的促進(jìn)。根據(jù)美國會(huì)計(jì)總署1973年統(tǒng)計(jì)，共有約4000家企業(yè)參與簽署的260個(gè)壟斷組織或協(xié)議申請(qǐng)了豁免證，豁免占貿(mào)易總額的百分比出現(xiàn)較大幅度下降：從1930年高峰時(shí)期的19.5％降低到1971年的3.5%。除了匯率等國內(nèi)和國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易環(huán)境之外，美國會(huì)計(jì)總署報(bào)告認(rèn)為《韋布－波密倫法》沒有達(dá)到預(yù)期效果還有以下幾個(gè)原因：（1）法律風(fēng)險(xiǎn)：既包括獲得“豁免證”的出口壟斷組織或協(xié)議仍然可能遭受美國司法部或者其它私人反壟斷指控的風(fēng)險(xiǎn)，又包括因?yàn)榉蓷l款粗糙和存在模糊地帶可能帶來的法律結(jié)果不確定性風(fēng)險(xiǎn)；（2）適用范圍有限：《韋布－波密倫法》予以申請(qǐng)豁免的僅包括貨物商品，而不包括技術(shù)專利、服務(wù)等，這無疑阻止了一些服務(wù)類貿(mào)易和“一攬子”項(xiàng)目形成出口壟斷協(xié)議；（3）宣傳力度不夠：FTC和負(fù)責(zé)對(duì)外貿(mào)易的部門——美國商務(wù)部（以下簡稱DOC）都沒有對(duì)該法進(jìn)行宣傳，使得很多企業(yè)（尤其是中小企業(yè)）并不了解相關(guān)法律體制和申請(qǐng)程序。

為此，美國會(huì)計(jì)總署在向國會(huì)提交的報(bào)告中建議從三個(gè)方面修改《韋布－波密倫法》：（1）賦予FTC排他性權(quán)利，即只有在FTC用盡了可能采取的救濟(jì)手段（包括展開調(diào)查和提出調(diào)整建議），其他機(jī)構(gòu)才能采取；（2）未經(jīng)FTC建議，司法部不得提出反壟斷指控；（3）將豁免的范圍擴(kuò)展到服務(wù)和與技術(shù)有關(guān)的方面。

1982年《出口貿(mào)易公司法》

與《韋布－波密倫法》相比，1982年10月8日通過的《出口貿(mào)易公司法》主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行了修改：(1)從實(shí)體和程序上進(jìn)一步明確了申請(qǐng)和審批出口貿(mào)易審查證書（Export Trade Certificates of Review，簡稱“ETC”）規(guī)則，同時(shí)將審批權(quán)轉(zhuǎn)至DOC；（2）將豁免范圍擴(kuò)大到服務(wù)和技術(shù)出口；（3）降低了ETC持有者的法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)：規(guī)定ETC持有者的行為可免于基于反壟斷法的刑事指控或3倍損害賠償?shù)拿袷轮缚亍?/p>

在《韋布－波密倫法》的基礎(chǔ)上，《出口貿(mào)易公司法》進(jìn)一步明確了申請(qǐng)ETC的實(shí)質(zhì)條件，包括：（1）既不會(huì)對(duì)美國國內(nèi)競爭造成實(shí)質(zhì)性減少或者限制美國國內(nèi)貿(mào)易，也不會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性限制申請(qǐng)者的競爭者之出口貿(mào)易；（2）不會(huì)不合理提高、固定或降低美國國內(nèi)申請(qǐng)者出口的貨物、物品、商品或服務(wù)等級(jí)的價(jià)格；（3）不會(huì)對(duì)同樣的申請(qǐng)者所從事的貨物、物品、商品或服務(wù)等的業(yè)務(wù)構(gòu)成不正當(dāng)競爭；（4）其行為不會(huì)導(dǎo)致申請(qǐng)者所出口的貨物、物品、商品或服務(wù)等將在美國市場(chǎng)消費(fèi)或者再銷售。

此外，《出口貿(mào)易公司法》還規(guī)定了嚴(yán)格的申請(qǐng)和審批程序。概括起來，包括：（1）DOC國際貿(mào)易署下設(shè)出口貿(mào)易公司事務(wù)辦公室，負(fù)責(zé)處理ETC申請(qǐng)和審查事務(wù)；（2）個(gè)人、企業(yè)或者企業(yè)組成的組織可以向DOC提交申請(qǐng)，申請(qǐng)內(nèi)容應(yīng)包括申請(qǐng)企業(yè)或組織及所有成員企業(yè)的基本情況，協(xié)議，最近年度財(cái)務(wù)報(bào)告，相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)詳細(xì)的信息資料及其在美國國內(nèi)銷售和出口情況，對(duì)申請(qǐng)準(zhǔn)予豁免的出口活動(dòng)的描述等信息；（3）DOC應(yīng)當(dāng)審查并在收到完整的申請(qǐng)后90天內(nèi)決定是否頒發(fā)ETC（特殊情況下且經(jīng)申請(qǐng)人同意可延長30天，在加速審查的情況下則縮短為45天）；（4）DOC審查期間應(yīng)與司法部協(xié)調(diào)并取得其同意，包括與司法部分享信息資源，在裁決前將審查意見提交司法部評(píng)論，以及根據(jù)司法部評(píng)論修改審查意見；（5）DOC應(yīng)當(dāng)在《聯(lián)邦公報(bào)》上公告接受申請(qǐng)和審查結(jié)果，并提供ETC豁免內(nèi)容摘要；（6）對(duì)DOC的決定不服者可以要求DOC重新考慮，或者向法院提起訴訟。此外，該法還就信息保密、ETC修改和撤消、司法審查、申請(qǐng)人每年提供年度報(bào)告等作出了具體和明確的規(guī)定。

根據(jù)DOC的解釋，對(duì)于出口企業(yè)而言，申請(qǐng)并成功獲得ETC至少有以下幾個(gè)方面的優(yōu)勢(shì)：（1）任何私人只能針對(duì)違反了批準(zhǔn)的壟斷協(xié)議或行為保證標(biāo)準(zhǔn)提起訴訟，而且原告需要證明DOC和司法部認(rèn)定相關(guān)行為符合法律標(biāo)準(zhǔn)存在錯(cuò)誤或者證明當(dāng)下的情況與頒發(fā)CTC時(shí)發(fā)生了變化；（2）規(guī)定針對(duì)ETC持有者的訴訟時(shí)效比普通反壟斷法更短：必須在知道違反法律之日起2年內(nèi)，或者在行為發(fā)生之日起4年內(nèi)提出反壟斷訴訟；（3）對(duì)ETC持有者提出訴訟，要求的賠償僅限于禁止救濟(jì)、實(shí)際損害、實(shí)際損害利息和訴訟成本，而不是一般反壟斷法規(guī)定的3倍賠償；（4）ETC持有者在應(yīng)訴獲得勝訴的情況下可要求原告支付抗辯成本，包括合理的律師費(fèi)。

對(duì)中國的借鑒

根據(jù)第十屆全國人大常委會(huì)第29次會(huì)議8月30日通過的《中華人民共和國反壟斷法》第15條第6款，為保障對(duì)外貿(mào)易和對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的壟斷協(xié)議行為可以不受反壟斷法管轄。這一規(guī)定固然為促進(jìn)對(duì)外貿(mào)易和維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)利益而采取壟斷性反競爭行為提供了“特別通行證”，但顯然，這種簡單和原則性的規(guī)定不僅不具有可操作性，而且隱藏著法律風(fēng)險(xiǎn)。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國法律、經(jīng)濟(jì)和行政體制，參考其他國家尤其是美國的法律與實(shí)踐，逐步建立和完善我國對(duì)外貿(mào)易反壟斷豁免制度。

因?yàn)椋菏紫龋诮?jīng)濟(jì)全球化和我國“世界工廠”地位日益重要的情況下，我國大量產(chǎn)品在國際市場(chǎng)占據(jù)很高的份額，部分生產(chǎn)企業(yè)在國內(nèi)市場(chǎng)更是舉重輕重。由于這種國際和國內(nèi)市場(chǎng)聯(lián)系異常密切，旨在針對(duì)出口市場(chǎng)的壟斷協(xié)議可能對(duì)國內(nèi)市場(chǎng)競爭和消費(fèi)者利益產(chǎn)生負(fù)面影響。這需要公開、透明和能夠經(jīng)受市場(chǎng)和利益相關(guān)者檢驗(yàn)的豁免機(jī)制。

第二，從一定意義上說，反競爭是有關(guān)商協(xié)會(huì)和部分企業(yè)的本能，在目前我國出口企業(yè)和大量官方半官方商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)反壟斷意識(shí)不強(qiáng)，在受“出口導(dǎo)向”思維的影響條件下更是如此。建立和規(guī)范對(duì)外貿(mào)易反壟斷豁免制度可以防止部分企業(yè)濫用市場(chǎng)“龍頭老大”地位，防止相關(guān)商協(xié)會(huì)利用沒有褪去的行政職權(quán)謀取壟斷利益。

第三，《反壟斷法》第15條的規(guī)定太抽象，甚至不具有可操作性，這需要制訂《反壟斷法實(shí)施細(xì)則》，或者由相關(guān)主管部門制定對(duì)外貿(mào)易豁免備案或申請(qǐng)審查規(guī)則，建立具體和可操作的信息、審查、批準(zhǔn)和監(jiān)督機(jī)制。

第四，建立公開、透明和有管理的對(duì)外貿(mào)易豁免制度還便于與相關(guān)國家和國際組織協(xié)商和談判，甚至在一定程度上可以防止在其它國家遭致嚴(yán)厲的處罰，最終導(dǎo)致我國出口企業(yè)得不償失。

如何建立和完善我國對(duì)外貿(mào)易反壟斷豁免制度呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面入手：

首先，應(yīng)當(dāng)建立對(duì)外貿(mào)易壟斷協(xié)議或者行為審查備案制度。在這方面，我國可以參考美國的做法，建立進(jìn)出口壟斷協(xié)議登記、審查、批準(zhǔn)和監(jiān)督機(jī)制。為此，應(yīng)制訂細(xì)則確定登記和審批程序、審查和批準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)條件、執(zhí)行、監(jiān)督以及違法責(zé)任等。此外，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立信息公開和公眾評(píng)議制度，便于利益關(guān)系方查閱和了解相關(guān)協(xié)議，并對(duì)其是否對(duì)國內(nèi)市場(chǎng)競爭和消費(fèi)者帶來負(fù)面影響進(jìn)行評(píng)論。

第二，在確立寬容甚至鼓勵(lì)和支持出口壟斷協(xié)議的同時(shí)，應(yīng)同時(shí)嚴(yán)格監(jiān)督和控制此類協(xié)議或行為對(duì)國內(nèi)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不利影響。一方面，應(yīng)多方位建立便于出口企業(yè)及相關(guān)組織簽署出口壟斷協(xié)議的機(jī)制，盡可能地降低它們的成本和法律風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，應(yīng)建立監(jiān)督和定期審查機(jī)制，防止相關(guān)企業(yè)或組織濫用壟斷協(xié)議或行為，或者通過其他方式影響國內(nèi)市場(chǎng)競爭，或者影響其競爭對(duì)手的出口。

第三，加強(qiáng)國際協(xié)調(diào)，建立反壟斷合作機(jī)制。由于各國反壟斷法幾乎都無一例外地采取利己主義，因此國際沖突不可避免。在目前缺乏全球合作機(jī)制的情況下，我國應(yīng)該積極探求雙邊和區(qū)域協(xié)調(diào)與合作模式。具體的方式可以包括：與潛在可能受影響國政府主管機(jī)構(gòu)及其相關(guān)企業(yè)、行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)話，建立長期和穩(wěn)定的雙邊甚至區(qū)域反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，建立溝通、協(xié)調(diào)和磋商機(jī)制，為我國企業(yè)創(chuàng)造良好的國際環(huán)境。在與歐盟、美國等國家和地區(qū)紡織品等產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端中，我國政府已經(jīng)積累了化解矛盾和謀取雙贏的經(jīng)驗(yàn)，這無疑也是值得借鑒和推廣的。

與此同時(shí)，我國也要加強(qiáng)反壟斷法的域外適用。對(duì)他國企業(yè)聯(lián)合或壟斷協(xié)議對(duì)本國可能造成影響的情形根據(jù)本國的反壟斷法進(jìn)行監(jiān)督和指控，這是各國的通行做法，我國《反壟斷法》也應(yīng)不例外。美國在這方面的行動(dòng)力度較大，美國司法部反壟斷局不惜動(dòng)用情報(bào)人員、現(xiàn)場(chǎng)搜查、電子監(jiān)控（包括竊聽器、圖像監(jiān)控、隨身設(shè)備）以及美國聯(lián)邦調(diào)查局和其他執(zhí)法機(jī)構(gòu)使用的其他調(diào)查手段和資源來偵查和監(jiān)督對(duì)美國可能造成影響的其他國家的壟斷協(xié)議或企業(yè)聯(lián)合。當(dāng)然，我們并非主張中國反壟斷的矛頭專指外國企業(yè)或組織，也并非借此建立“報(bào)復(fù)”機(jī)制。但無疑，建立和強(qiáng)化有效的反壟斷機(jī)制，有利于保護(hù)國內(nèi)市場(chǎng)競爭和維護(hù)消費(fèi)者利益。

(作者單位：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）