淺析銀行債轉股資產處置中的法律障礙

“債轉股”是國家對那些產品有市場、有發展前景的國有企業將銀行對企業的債權轉換為股權（投資）的一種企業債務重組方式，也是銀行處理不良資產的一種手段。債權轉股權，能大大改善企業的資產負債結構，減輕企業的財務負擔，為企業健康穩定發展提供良好的發展基礎。從2005年5月開始，建設銀行經國家批準可以自行持有和管理原委托中國信達資產管理公司管理的債轉股企業的股權。根據建設銀行發展戰略需要和轉股企業的經營現狀等實際情況，勢必會面臨對部分轉股企業股權退出的問題。但是，債轉股作為化解金融風險和降低國有企業財務包袱的一項重要舉措，在匆忙實施過程中，缺乏法律上的相應保障，潛伏著法律風險，給銀行階段性持股退出帶來一定的難度。

一、債轉股的實施存在制度上的缺陷

1.銀行債權轉股權放棄了《擔保法》規定的對權利人享有的權利保障。我國《擔保法》規定，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依法設定擔保。制定擔保法的根本目的是為了促進資金融通和商品流通，保障債權的實現。因此，擔保方式的設計（包括保證、抵押、質押等）從根本上說是專門為保護債權人利益而提供的法律保護措施。

然而，債權轉股權后銀行與借款人的法律關系就從債權債務關系改變為出資人與公司的關系。這樣，原保證人、抵押人、質押人與債權人的法律關系自行消滅，其擔保法律義務也不復存在。而且，股權的性質是權利和義務的統一，它既有投資得益，也面臨著喪失全部投資額的風險，這樣，無形中使得銀行放棄了原有對企業債權的保障措施的繼續擁有。《擔保法》規定的任何擔保方式都不適合為這種風險投資行為提供保護。

2.有違《公司法》關于公司內部治理權的規定。《公司法》第4條第1款明確規定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利?！?。一般認為，這是有關公司權力分配的普通規則，“原則上應該是強制性的”，就是說，“擁有股權即擁有相應的公司治理權，大股權大治理，小股權小治理”，這是《公司法》的一般理念。

據此，銀行或金融資產管理公司在債權轉股權后，即成為公司的股東，對公司持股或控股，并且可以通過選擇管理者，派代表參加董事會、監事會等方式參與企業日常的生產經營活動，亦可作為股東在股東會上直接參與公司重大決策，策劃公司的經營戰略，凡此種種均是其所擁有的股權的當然含義。然而，國家關于“債轉股”工作的《意見》卻規定，金融資產管理公司不參與企業的日常生產經營活動，其代表人（董事、監事）僅參與企業重大決策。這無疑是對股東權的扭曲，也是對公司內部治理權的異化構造。

二、債轉股股權處置中現行法律障礙較多

銀行或金融資產管理公司雖可以持有企業的股份，但不是永久性的，而是階段性持股，這就要求持股的金融機構必須盡快處置所持債轉股股權。但根據現行法律，這種股份處置行為也面臨重重困難。

1.債轉股回購協議無強制約束，實施效果較差。企業與金融機構簽署的《債轉股協議》中，基本上都將轉股回購股權作為金融機構股權退出的重要方式之一。由于轉股企業回購被約定成一種既定義務，并且在回購的期限和數量上都是確定的，因此轉股企業回購的資金來源就成為回購能否實現的關鍵?！秱D股協議》中一般都規定新公司以利潤、固定資產折舊、虧損補貼、稅收返還（若中央政府批準）、土地開發收益等現金回購金融機構持有的股權或剩余股權，并相應減少注冊資本。但在實際操作中，由于債轉股公司各方股東要按股分紅，固定資產折舊原則上要?？顚Ｓ茫潛p補貼、稅收返還、土地開發收益又都是不確定的資金來源，因此，轉股企業的回購資金到位乃至回購的順利完成存在著現實的困難。

2.資本市場、產權交易市場不完善造成股權交易障礙。目前資本市場還不夠完善，功能單一，資本交易難以進行，上市公司的國有股、法人股難以在市場上轉讓、流通。非上市公司和未改制企業的資本流通、產權轉讓等因無合適的渠道和場所更是難上加難。另外，產權交易市場發展滯后，跨地區、跨部門的產權流動和重組困難重重，債轉股處置過程中難以展開充分的大范圍的市場交易，使得某些本來可以通過產權市場交易而實現退出的債轉股，處于凝固和沉淀狀態，難以實現有效退出。

3.債轉股企業職工安置問題。作為以國有資本為主體的債轉股企業，人員問題一直是制約企業發展的一大難題。企業人員問題主要表現為冗員較多，真正需要的經營專家和技術專家留不住、招不進，不需要的富余人員又沒法消減。轉讓債轉股公司股權，必然會涉及職工安置問題，除需依法制定合理的職工安置方案并履行相關報批程序外，在對轉讓資產或股權進行估價時，還應充分考慮職工安置方案的成本，能否妥善解決債轉股企業職工安置問題，也是債轉股轉讓能否成功的重要因素和難點。

4.現有產權制度的障礙。在現行產權制度下，條塊分割，所有者缺位，政企、政資依舊未能分開，地方和部門出于自身利益的考慮，再加之內部人控制，不愿將企業被人收購或兼并，對來自外部資本的進入有本能的抵制，設法阻止股權結構的變動，得過且過。

5.債轉股處置中的優先購買權問題。我國《公司法》第三十五條規定：“經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權”。由于該規定不盡全面，如實現優先購買權的方式（是協議還是公開競價所得）問題等，沒有相關的司法解釋，致使在股權轉讓過程中，因優先購買權產生的糾紛不能得到有效的解決。