透析在ＷＴＯ機制下解決國際投資爭議的現狀與困境

[摘 要] 基于投資與貿易之間的互動關系，WTO體系下包括TRIMs協議在內的大量貿易協議幾乎都會對投資產生影響，因而成為事實上的“投資法群”，DSB進而成為解決國際投資爭議的又一場所。然而，為解決貿易爭端而量身定做的實體及程序規則是否真正與國際投資爭議的特點相契合，這一點仍舊令人疑惑。本文將從實例分析入手，去一一解析其中存在的問題。

[關鍵詞] 國際投資爭議 WTO機制 現狀 困境

當今，伴隨著跨國投資在數額與規模上的迅猛增長，各國圍繞著外商投資所發生的爭議呈現出越來越頻繁和復雜的態勢，這不僅源于投資爭議起因本身的復雜性 ，也歸因于投資爭議所涉主體的多元化 。可以說，投資爭議能否有效解決不但直接關系到投資各方的利益，也是各國外資法律、政策得以實施的最終保障以及引資環境評價的重要指標。因此，各國在關注國際投資實體規則發展與演進的同時，也非常重視對國際投資爭議解決機制的完善，期待建立真正具有多邊性、富于強制力和綜合管轄范圍的投資爭議解決場所。

然而，隨著制定多邊投資協議（MIA）腳步的暫時停滯，國際社會在解決跨國投資爭議多邊機制的建立方面更是鮮有作為。一些對外投資強國轉而尋求同更多的投資東道國制定雙邊投資協定（BITs），而這些BITs的爭端解決條款也并未跳出固有的框架，大多規定對于外國投資者與東道國政府之間的爭議須提交“國際投資爭議解決中心”（ICSID）來解決；而對于投資母國與東道國之間的爭議則提交國際法院或國際仲裁。然而正如學者們所分析的那樣，ICSID本身尚存在著至今無法克服的缺陷。至于傳統的國際法院裁決或者仲裁的成功實踐更是少之又少。以北美自由貿易協議（NAFTA）、歐盟為代表的一些區域組織雖然在爭議解決機制方面做了有力的嘗試，但不可否認的是這些區域爭議解決方法彼此獨立，各自適用的主體范圍非常有限，尚未形成普遍的影響。在這樣的情況下，人們把更多的目光集中在運轉良好的WTO爭端解決機制之上，希望憑借投資規范正逐步并入到WTO涵蓋體系的契機，將WTO的爭端解決機制運用于國際投資爭議的解決，從而讓DSB在爭議解決方面的優勢得以發揮，帶來投資爭議解決方法的全新突破。那么時至今日，利用WTO爭端解決機制來解決投資爭議的實踐進展究竟如何？是否存在著適用時的問題和困境？本文將予以詳細的闡述和分析。

一、利用WTO爭端解決機制解決國際投資爭議的特點和優勢

作為解決國際貿易爭端最為重要和有效的機制之一，WTO爭端解決機制之所以會同國際投資爭議聯系起來，其根本原因在于根據《關于爭端解決規則和程序的諒解協議》（DSU）的規定，WTO的爭端解決機制適用于所有WTO“涵蓋協議”（covered agreements） 所產生的爭議，而基于投資與貿易的互動關系，《與貿易有關的投資措施協議》（以下簡稱TRIMs協議）最終“落戶”于WTO的體系中，自然而然地成為可以啟動爭端解決機制的法律依據之一。

鑒于WTO體系本身的性質及其具體規定，在利用其爭端解決機制來解決國際投資爭議時主要體現出以下幾個方面的特點：

1.爭議主體方面的特點：由于WTO爭端解決機制只適用于WTO成員國之間的爭議，因此其解決的投資爭議也只能限定在國家之間或者與一些“單獨關稅區”之間的投資爭議，自然人和法人既不直接享有WTO所規定的實體權利，也不享有程序上的訴訟權利。這樣，實踐中大量存在的私人投資者之間以及私人投資者訴東道國的案件就被排除出WTO機制的管轄范圍。當然，也有學者認為：“外國投資者與東道國之間的投資爭議，看似不屬于WTO爭議解決機制受理范圍，投資者無權在WTO起訴作為東道國的成員方，不過，投資者可以尋求母國的幫助，要求母國政府出面到WTO體制中申訴東道國成員方，通過這種方式也能間接的解決這類投資爭議。” 當然，這種間接模式在實踐中的可行性是值得推敲的（下文將有一定的分析）。但是相比較傳統的國際法院裁判和仲裁方法，WTO的爭端解決機制無疑為解決國家之間投資爭議打開了另一扇門。

2.適用法律方面的特點:WTO的爭端解決機制無法脫離WTO的實體規則獨立存在，換言之，爭議的依據以及專家組裁決的依據都只能是WTO相關協議的具體規則。在DSB可提交投資爭議的范圍以及投資的解決顯然也必須依據WTO中與投資相關的協議。幾年來，學者們紛紛著書立說，闡釋除了TRIMs協議之外，大量的貿易或服務協議都與投資有關，它們在事實上成為WTO體系下的“投資法群”， 進而也成為DSB據以解決投資爭議的實體法。這意味著：不同于其他專門解決投資爭議的機構，WTO的DSB有專門適用于投資爭議的實體法，于是不會涉及到不同國家間投資法律的選擇，這提高了法律適用的明確性；然而由于當前WTO體系中的“投資法群”所涉及的實質性投資法條文較少，多為間接性、局部性的規范，因而也大大限制了處理爭議的種類。

3.程序規則方面的特點：WTO的爭端解決機制具有一直為人所稱道的系統與嚴格的程序性規則：其確立的“反向協商一致原則”使得專家組幾乎得以自動成立，并令專家組報告和上訴機構裁決的通過變得更為容易；其確立了嚴格的審限要求和透明度要求，并允許非爭議當事方參與爭端解決程序，這將一改國際爭端解決機制中拖延和封閉的痼疾；其具有特色的“交叉報復”也間接強化了當事國執行裁決的力度；尤其在傳統的國際投資爭端仲裁模式中，一裁終局、缺乏撤銷和監督的仲裁機制始終是廣大發展中國家心中的隱患，如能適用DSB中的上訴機制，將會較好地控制投資爭議解決中的錯誤和偏頗。WTO機制中這些集結著智慧和經驗的設計如果真正應用在投資爭議中，其影響必將是非常深遠的。

二、當前利用WTO機制解決國際投資爭議的實例與分析

早在關貿總協議時期，在1982年美國訴加拿大關于《加拿大外國投資審查法》（FIRA）是否違背GATT相關條款一案中，專家組于報告中正式確認了締約國的某些投資措施會對貿易產生消極的影響，應該受到GATT的約束，從而成為借助爭端解決機制將貿易與投資結合的先例，更直接催生了此后TRIMs協議被納入WTO實體規范的過程。

近期被提起磋商請求的、涉及到TRIMs協議條款但尚未進入專家組程序的案件包括:中國——影響汽車零部件進口措施案（WT/DS342/1）；土耳其——影響大米進口措施案（WT/DS334/1）；加拿大——關于小麥出口和進口谷物待遇措施案（WT/DS276/1）；委內瑞拉——農產品進口許可措施案（WT/DS275/1）；美國——專利法案（WT/DS224/1）；菲律賓——影響摩托車部門的貿易和投資措施案（WT/DS195/1）等等。其中第一個案件尤為值得我們去關注，因為該案已成為中國加入WTO以來作為被申訴方真正交付專家組裁決的第一案 。

其實相對于DSB已經裁決的案件數量，涉及到審查違反TRIMs協議措施的案件并不多，而單獨以成員方違反TRIMs為申訴理由提起的案件更是少之又少。僅從這些案例中，可以歸納出下述特點:

1.在大多數的申訴中，被申訴方的措施是否違反TRIMs協議往往是在要求審查GATT相關規定后被附帶提出的，在提起的請求中并不占據主要的地位。基于投資與貿易之間的緊密關系，某些措施同時會在貿易和投資兩個領域發生效用，因而同時違反GATT和TRIMs的相關規定并不奇怪，況且DSB也并不像國內民事訴訟那樣嚴格限制申訴方提起競合之訴。但是鑒于專家組在審查的時候往往遵循“司法節制”的原則，一旦認定被申訴方采取的措施已經構成違反GATT項下的義務，則其余涉及到TRIMs協議的訴由可以不予審查，這也在一定程度上制約了專家組對投資爭議部分的審查和裁定。

2.囿于TRIMs協議內容的限制，真正在DSB提起的投資申訴在種類和數量上都非常有限。TRIMs協議并非綜合性的投資條約，它通過總則和附件清單的形式僅僅規范了以下會對貿易產生限制和扭曲作用的投資措施：當地成分要求、貿易平衡要求、國內銷售要求和進口用匯限制。這些投資措施不僅只限于與貨物貿易有關者，而且還僅僅是與國民待遇原則和普遍取消數量限制原則相關者，范圍極為狹窄，甚至對投資者及其母國最為詬病的出口業績要求都沒有涉及。 而投資準入、廣泛的投資待遇、投資管制、征收與補償等更無從涉獵。這從根本上減少了可以在WTO提起的投資爭議的類型。

3.真正進入專家組程序的投資案例并不多，在幾個有限的案子中，專家組報告在對協議條款的解釋和適用方面發揮了重要的作用，協議本身就何謂“投資措施”等一些基本問題并沒有交代清楚，為此專家組在印尼汽車案中明確了這樣的審查順序，即首先確定某項爭議措施是否屬于“投資措施”（審查時并不受制于該項措施是否專門適用于外國投資）；如果屬于，接下來則確定該項措施是否“與貿易有關”（即該項措施的實施是否會造成在本國產品與進口產品之間的歧視）；最后審查該項與貿易有關的投資措施是否與GATT第3條或第11條的規定不符，從而得出是否違反TRIMs協議的結論。經過這樣嚴格的審查和篩選，最終被認定違法的投資措施少之又少。

總之，從針對TRIMs協議提起的爭議數量和實際效果來看，要在WTO體系下實現革新投資爭議解決機制的目標遠未達到。而縱觀其他與投資有關的WTO協議，首先是GATS協議，它通過約束以“商業存在”模式提供服務的方式與對外服務投資緊密聯系起來，對擴大服務投資的市場準入和提高外資的國民待遇水平起到了重要的作用，從而成為成員國用以提起投資待遇申訴的理由。但是考慮到GATS只涉及到服務性投資的片面內容，且市場準入和國民待遇的獲取都是通過成員國具體承諾的方式，缺乏統一的標準，因而至今還沒有依據GATS提起的投資之訴；至于TRIPs協議，它在保障知識產權保護水平在世界范圍內提高的同時，只是通過改善投資環境的方式間接促進了技術投資的發展，缺乏一切投資保護、投資待遇的具體規則，因而根本不能成為提起投資申訴的條約依據；其他的貿易協議，如反補貼協議、政府采購協議等對于投資的促進和影響更是極為間接和微弱的，發揮的效用有限。

三、利用WTO爭端解決機制解決國際投資爭議的問題與困境

每一種投資爭議解決機制的建立都必須真正契合投資爭議的特點，WTO尚無法做到這一點；即便就WTO爭端解決機制本身而言，在面對投資爭議的時候，其至今無法解決的一些問題進一步凸顯出來，反過來又影響和制約了投資爭議的解決。

1.WTO機制只解決成員國政府之間的爭議，這導致國際投資爭議中最常見也最為復雜的爭議類型——外國投資者與東道國之間的投資爭議無法訴諸該項機制，這種結果幾乎阻斷了投資爭議在WTO體制中展開的希望。雖然有學者認為外國私人投資者在遭受投資東道國的不公平待遇之后可以轉而求助于其母國的外交保護，利用母國在DSB提起申訴達到間接解決爭議的目的。然而筆者認為，這種想法無疑是一廂情愿，也是極其理想化的。國與國之間爭議的解決本來就牽涉到復雜的政治和經濟因素，一直以來缺乏行之有效的解決模式。即便是具有準司法性質的WTO機制，成員國在提起爭議之前也要全面衡量經濟利益的要害、外交關系的維持以及勝訴之可能性，國家往往要顧全與另一政府的關系而勝過對本國投資者利益的注重。事實上，那些真正可以說服母國為其“出頭”的投資者多是與該國政府利益密切相關國有公司或者跨國性公司，一些中小投資者根本無法做到。退一步說，即使母國行使了外交保護，對投資者而言也并非有利。因為母國一旦行使了外交保護，該爭議就脫離了投資者本人，完全在該母國的控制之下。母國根據自己的外交或其他政治上的需要，權衡利弊，從總體上出發，提出一定的國際賠償請求，有時甚至會放棄賠償請求，這樣投資者的利益也無法得到實質性的保障。

2.正如筆者前文所言，可據以提起投資申訴的WTO投資實體規則在數量和實質內容方面都是很有限的。無論是TRIMs、GATS、TRIPs以及其他的協議，不但調整投資內容的范圍有限，而且彼此之間也缺乏協調性和統一的標準。而開展跨國投資，并非簡單的只是投資設立，更多地需要在東道國投資運營，包括有投資獲得、擴大、運營、管理、退出等諸多階段，可產生爭議的情形自然復雜。WTO在目前實難擔當起制定多邊投資規則的重任。隨著談判進程進一步受阻，對于是否有可能在WTO體系中制定一個綜合性的多邊投資法典，除了發展中國家一直持反對意見之外，就連一些發達國家也逐漸開始猶疑和觀望，轉而尋求其他的途徑。而后多哈時代的國際投資規則會以怎樣的模式發展還無從知曉，但至少可以肯定的是，投資實體規則在WTO體系中的演進還要經歷較長時間的“空白期”，那么這將直接限制投資爭議在WTO框架下的解決。

3.WTO畢竟是一個貿易協調機制，它所能提供的救濟方式不僅有限，而且不能滿足投資救濟的需要。根據WTO協議的主旨要求，其重點在于迫使成員國的法律、規章、措施等符合各項協議的規定，不符合的必須予以變更或終止，但卻并不對以往違法措施處以溯及性的賠償；即使有的時候規定了賠償，也通常是成員國在自愿的基礎上為了實現符合協議內容的目標而主動實施的一種手段。有的國家甚至通過提前交付幾年的賠償金額來換取違法措施的存續，直到該項措施的失效；此外，根據第22條第2款的規定，為了達成共同接受的賠償，成員國需要與另一方進行協商。然而實踐中達成相互可接受賠償數額的可能是相當低的，況且DSU僅規定了20天的協商期限。除此之外，報復是WTO規定的另外一種較為理想的救濟措施，但是當報復是某個發展中國家向發達國家實施的時候，發達國家往往因為能夠承受報復的結果而繼續違反條約的行為，而發展中成員國顯然沒有達到申訴的目的。如此，如果在一項投資申訴中，申訴國希望另一方停止違反協議的投資措施，而目前WTO尚且孱弱的救濟強制力不能足以保證做到這一點；同時更多類型的投資爭議都涉及對投資及投資者利益的侵害，賠償顯然是最典型、最適當的救濟手段，也是投資者更為看重的，然而這種方式卻不是WTO所主要倡導和支持的。

4.隨著WTO貿易議題在多哈進程的受阻，許多國家將那些重大而急于解決的貿易和投資問題轉而放在區域貿易協議（RTA）中進行規范。從幾個主要的區域貿易組織的法律文件中可以看出，無論是貿易投資規則的具體標準還是爭端解決機制的模式，它們的規定都似乎走得更遠、也更趨向于全面。顯然，由于RTA與WTO在一些具體規定上的重合，將導致二者爭議管轄權之沖突。以北美自由貿易區（NAFTA）的投資規則為例，其嚴格而近乎激進的爭端解決機制也一直為人所稱道。那么當美、加、墨之間就NAFTA與WTO所共同規定的事項產生爭議之時，應當訴諸哪一機構解決呢？如果訴諸NAFTA之后，是否還可以向WTO提起相同的申訴呢？其實，在WTO的實踐中已經出現了類似的案例 ，但是裁決的結果并未明確解決這種管轄權沖突的理論和方法。這種矛盾和沖突如果不能得以協調，將不但給WTO爭端解決機制的權威帶來損害，也不利于投資爭議解決的穩定，甚至有可能為投資爭端方提供規避和挑選法院的機會。

四、結語

預先確定有效的投資爭議解決規則，是投資爭議非政治化的重要保證。有了適當有效的方法解決投資爭議，就可以盡量避免資本輸出國對投資爭議的介入，使投資這種本質上屬于商業性質的爭議依照正常的法律程序和規則加以妥善地解決 。基于這種重要性，現行的WTO爭端解決機制是否可以適用于未來的投資爭端？如果可以，那么應該如何適用？顯然，通過上文的分析，當前為解決貿易爭端而量身定做的DSU程序無論在解決爭議的事項、主體、具體程序以及制裁方式等方面都無法直接與投資爭端的解決相契合。值得欣慰的是一些WTO的成員方仍舊希望利用現有的WTO爭端解決機制，并為此獻計獻策：例如中國臺灣提出可以考慮在DSU的基礎上再制定一個特殊條款，使該條款優先于DSU適用于投資爭議；另外，爭端解決的規定也可以詳細規定成員方何時可以使用爭端解決機制以及在何種情況下適用解決投資爭端國際中心（ICSID）、國際商會（ICC）以及聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）等的爭端解決規則。其次要解決的是爭端解決機制的適用范圍問題，歐盟、日本認為可以適用于所有類型的投資爭端，日本同時認為可以同時給予最不發達國家以特殊待遇；另外，關于對補償以及征用的保護問題，日本建議國內的法律優先于WTO的爭端解決機制等等 。盡管這些完善機制的建議尚不成熟，但考慮到WTO畢竟還是最有希望形成統一多邊投資實體規則的場所，因此我們有理由相信關于國際投資爭議解決的困境和問題也將會隨著WTO定期與不定期的多邊貿易談判逐漸一一得以分析和解決。

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