關于完善中外合資企業公司治理法律規制的思考

[摘要] 中外合資企業是我國利用外資的重要形式，完善中外合資企業公司治理法律規制具有重要意義。基于“股東共同經營”理念構建的現行中外合資企業法律規制體系，已經不能適應新形勢下規范中外合資企業公司治理的要求，文章分析了現行法律體系在規范中外合資企業公司治理方面存在的問題，提出應該以構建現代公司制度為核心，完善中外合資企業公司治理法律規制。

[關鍵詞] 中外合資企業 公司治理 法律規制

一、完善法律規制規范中外合資企業公司治理的重要性

改革開放至今，我國已成為世界上最大的資本輸入國之一，據統計，1979年至2006年中國實際利用外資金額已達7039.74億美元。大量外商直接投資的引進，對促進我國經濟發展起到重要作用，而中外合資企業是中國利用外商直接投資各種方式中最早興辦的一種，至今仍是我國利用外資的重要形式，在吸收外資中仍然占有相當比重。

中外合資企業在中國的發展分為兩個階段：第一階段（1979年～1999年），中外合資企業在每年外商直接投資各類方式中排名第一，是利用外資的最重要形式，即使是1999年，中外合資企業實際利用外資158.27億美元，仍超過排第二位的外商獨資企業（當年外商獨資企業實際利用外資為155.45億美元）；第二階段（2001年以后），新增外商直接投資獨資化傾向明顯，每年獨資企業實際利用外資超過合資企業，但合資仍是我國利用外資的重要組織形式。據統計，2006年外商直接投資總實際利用外資694.68億美元；中外合資企業實際利用外資143.78億美元，連續多年持續下降，但仍達到實際利用外資總額的20％，在當年外商直接投資各類方式中居第二位；外商獨資企業實際利用外資462.81億美元，連續多年持續增長，成為最主要的外資利用形式；另外，外商投資股份制企業（廣義上講也是一種合資形式）實際利用外資4.22億美元，成為一種新興形式。

從宏觀上看，外商直接投資從第一階段以追求貿易權益為主的“介入型投資”發展進入第二階段“整備期”， 獨資、控股在對華投資中的比例增加，但合資企業并非就變得不再重要了，而是在新時期表現出新的特點。一方面，隨著中國投資環境進一步改善以及企業并購這一跨國投資形式在全球快速發展，大量并購中國企業將是外商在華投資最突出的新趨勢，這種趨勢必然產生一批新型中外合資企業，通過法律規制規范并購所帶來的一系列中外合資企業公司治理問題顯得猶為迫切。另一方面，隨著中方合資者在合資經營過程中積累大量經驗、日益成熟，合資企業中控制權與股東利益的協調變得更加復雜與多樣化，作為重要的權力協調與制衡機制的公司治理機制在傳統合資企業中的重要性日益突顯。

一般而言，公司治理是公司最高層面的協調公司與所有利益相關者的制度安排，以保障權力制衡與科學決策，世界各國從法律規制方面規范公司治理，主要是通過《公司法》立法體系。在我國，規范中外合資企業公司治理的法律體系，以《公司法》、《中外合資經營企業法》及其實施條例為主，前者是基本法，后者是特別法，還包括一系列操作性的管理法規。按一般邏輯，《公司法》是調整企業組織形式的基本法，本應先有《公司法》再有《中外合資經營企業法》，但由于中國改革開放的特殊歷史背景，做為特別法的《中外合資經營企業法》卻早誕生于做為基本法的《公司法》，前者于1979年首次制定，而后者首次制定卻是在1993年，盡管兩者之后都進行了多次修訂，但兩者之間仍然在諸如立法理念、具體規定上存在諸多沖突，學界與企業界希望兩者接軌統一的要求日益迫切。因此，通過完善法律規制進一步規范中外合資企業公司治理，以適應新形勢的要求，具有非常重要的現實意義。

二、中外合資企業公司治理的特點

現階段，大多數中外合資企業最為顯著的特征表現為“股東共同經營”，很大程度上與現有的法律規制體系有關，股東間不僅是“資合”，更為強烈地體現出“人合”性質，公司治理的諸多問題皆由此所致。在一般的公司中，股東的終極所有權與企業經營權是“兩權分離”的，公司治理結構具有相對獨立性。而在多數中外合資企業中，股東的終極所有權與企業經營權缺乏“兩權分離”，合資各方根據合資合同直接分享企業經營權，企業的營銷、人事、財務、生產、研發等管理職能，往往是由合資雙方分別派人直接控制，企業內部形成明顯的條線分割。 “兩權分離” 的缺乏導致權威外在于企業，致使合資企業中沒有獨立的意志機關，公司治理結構不具有獨立性。而股東之間的分歧與摩擦，由于缺乏獨立的公司治理結構做為緩沖層，從而直接貫串到企業具體經營管理中去。受溝通機制、溝通條件，以及合資雙方在戰略、制度、文化、經營理念等諸多方面差異的影響，股東之間的分歧與摩擦不可避免，股東間沖突直接貫串到實際經營管理中的不良后果，就是導致高昂的內部交易成本，企業內耗，難以整合運作。

當前，中外合資企業具有兩種發展趨勢。一種是外商控股與獨資化傾向，鑒于前述存在的問題，外商為強化對企業各要素的控制，規避合資雙方的摩擦與矛盾，使其在華投資更好地融入其戰略布局，越來越多的合資企業通過增資擴股轉變為外商控股甚至獨資企業。另一種趨勢則表現為國外資本加大對中國本土優秀企業并購力度，這里面又分為兩種主要情況，一種是以跨國公司為代表的國外產業資本對本土優秀企業的并購，以形成更強市場壟斷；另一種則是國外金融資本對本土優秀企業的投資與并購，其目的在于低成本掠獲本土企業價值增值。這些趨勢強化了中外合資企業公司治理問題的復雜性；現行中外合資企業公司治理法律規制體系，以《中外合資經營企業法》及其實施條例為主，其構建基礎基于“股東共同經營”理念，已經不能適應新形勢下規范中外合資企業公司治理的要求，迫切需要進行大幅度調整。

三、現行法律體系規范中外合資企業公司治理存在的問題

1.立法體系為內外雙軌制，且立法理念不一致

在規范企業公司治理方面，內、外資企業目前適用不同法律規定，實行立法雙軌制。2005年最新修訂的《公司法》在附則中規定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定”，再次明確《中外合資經營企業法》是《公司法》特別法的法律地位，但類似條款卻從《公司法》“總則”規定轉變為“附則”規定，實際上是意圖淡化兩者之間的差異性，強化組織規則的共同性。兩者本應是一種互為協調、互為補充的關系，但由于基本立法理念不一致，導致兩者仍然存在諸多法律沖突；盡管經過多次修訂，兩者之間的差異日益縮小，但仍缺乏應有的協調與統一，為實際操作帶來諸多困惑與不便。

《公司法》的立法理念在于建立現代公司制度，公司治理結構各架構既相互獨立又互為制衡，經過多次修訂，已日益與國際慣例接軌。而《中外合資經營企業法》立法理念基于“股東共同經營”， 強化“契約型合營”而非“公司型合營”，公司治理結構應有的獨立性缺失，所體現的委托代理關系含糊不清，缺乏必要的兩權分離。正是上述立法理念的差異，進而導致具體規定上的諸多沖突，這種沖突不但影響了中外合資有限責任公司，也造成外商投資股份有限公司在公司治理結構適用性上的困惑。

2.章程地位弱化于合同

公司章程是公司內的“公司憲法”，是公司自治的基本規則，章程在公司治理中應具有最核心地位。但在現行法律體系中，強化“契約型合營”而非“公司型合營”的立法理念，導致合同的調整對象與適用范圍被過度強化，使合資企業公司治理基礎不是建立在自身章程之上，而是受制于合同，章程蛻化為“合同第二”。

3.股東會缺省設置導致公司治理結構的先天缺陷

《中外合資經營企業法》及其實施條例規定，董事會是合資企業的最高權力機構，討論決定合資企業的一切重大問題。雖然《中外合資經營企業法》并未明確規定不允許設股東會，但立法上并未給予股東會任何合法地位，而且工商管理部門及其他政府部門在相關管理實務操作中，對合資企業是只認董事會文件不認股東會文件，因此其實際涵義是合資企業不設股東會，公司治理結構是只有董事會沒有股東會的獨體結構。《公司法》則主張多層制公司治理結構，即股東會是公司的最高權力機構，董事會、監事會并行于股東會下位。合資企業與一般公司相比，公司治理結構在立法主張上顯著不同，其根源還是在于立法理念差異，歸根結底是《中外合資經營企業法》過于強化“股東共同經營”理念所致。

合資企業缺省股東會的公司治理結構，既造成公司治理先天缺陷，也不符合世界趨勢。一方面，缺乏股東會這樣的股東終極利益合法表達的協調平臺，將導致股東為維護各自利益直接干涉公司經營，加劇企業內耗；所有權與經營權缺乏必要的兩權分離，使合資企業難以獨立表達意志，也違背了現代公司制度獨立法人人格的基本原則。再者，公司治理結構不健全導致委托代理關系混亂，缺省股東會導致董事會缺乏上位制衡機關，可能因代理問題導致的董事道德風險，也得不到有效防范。而且，隨著并購的活躍，企業在各種組織形式間轉換變得更為普遍，例如由于并購原因導致內資企業變成外資企業、外資企業變成內資企業等，甚至還有“假外資”之類的問題；企業組織形式改變后如何保持公司治理結構的延續與協調，這些問題都會由于合資企業“獨特”的公司治理結構帶來諸多不便。鑒于上述弊端，在實際經濟生活中，相當多的合資企業私下仍然參照《公司法》設立了股東會，但由于缺乏合法地位而遺留諸多隱患。

4.董事會缺乏獨立性，委托代理關系模糊

現行《中外合資經營企業法》及其實施條例體現的是“股東共同經營”理念，所主張的合資企業公司治理結構是只有董事會沒有股東會的獨體結構，董事會具有股東會與董事會雙重職責，不但承擔決策職能，還擔負著解決投資者爭議職能，由此造成董事會職能過于寬泛、委托代理關系模糊不清。這種獨體式公司治理結構，使股東權利行使與企業經營間缺乏必要的阻隔層甚至完全重疊，導致董事會缺乏做為企業經營與決策中心所應有的獨立性，股東紛爭極易被直接帶入企業經營。

5.監督制衡機制欠缺

現行《中外合資經營企業法》及其實施條例所主張的，是只有董事會沒有股東會的獨體式公司治理結構，而且既沒有設監事會也沒有參照美國公司治理方式設立獨立董事制度，對此只能理解為立法者過于強調經營效率而忽視了監督與制衡機制。這種董事會權力過于寬泛而缺乏必要監督制衡機制的獨體式公司治理結構，其立法理念只能稱之為“董事會絕對主義”，與“董事會中心主義”是完全不同的兩個概念。“董事會中心主義”是指在建立了健全的協商解決與制衡機制的公司治理結構中，董事會發揮著核心決策作用；但如果沒有股東會、監事會的制衡與監督，董事會成為中心則無從談起。“董事會絕對主義”導致董事會缺乏必要制衡與監督，難以防范錯誤決策對企業造成的傷害。

《中外合資經營企業法》及其實施條例所規定的僅有的公司治理制衡機制，則著眼于保護非控股股東利益，對決定一些重大事項時董事會的議事規則進行了嚴格限制。按《中外合資經營企業法實施條例》第三十三條規定，當合資企業作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本，以及公司中止、解散、合并、分立等變更公司形式的決議時，必須由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議。對這些事項作出決議，在《公司法》所規范的一般公司中，則屬于股東會的職權，而且只需經代表三分之二以上表決權的股東通過即可。比較兩者可以看出，《公司法》的規定更全面地從雙向考慮了控股股東與參股股東的利益，以“大多數同意”的方式對可能存在的利益爭端作出適當平衡與協調，更符合國際慣例；而《中外合資經營企業法實施條例》所規定的一致性同意強制規范，存在對非控股股東利益的過度保護，會帶來高昂交易成本，導致難以協調。

6.具體規定缺乏與其他法律的協調統一，存在諸多毫無必要的法律沖突

《中外合資經營企業法》與《公司法》在涉及公司治理規范的具體規定方面還存在諸多毫無必要的沖突。如股東主體資格問題，《中外合資經營企業法》第一條規定：“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業。”這意味著外國合營者可以包括自然人，而中國合營者則不包括自然人，這種限制實無必要，也與中國市場經濟多元化的發展不相適應。再如董事任期問題，《中外合資經營企業法實施條例》第三十一條規定：“董事的任期為4年，經合營各方繼續委派可以連任”，而《公司法》第四十六條規定：“董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。”關于董事任期的不一致規定，顯得無任何必要。諸如此類看似毫無必要的立法沖突，說穿了是雙軌制立法缺乏協調與統一考慮所致。

四、關于完善中外合資企業公司治理法律規制的政策建議

1.統一立法是根本的解決方法，企業組織制度層面應統一由《公司法》規范

法律沖突在一定程度上必將加劇經濟上的摩擦與損失，增加交易成本；況且中國已加入WTO，WTO要求一國的法律盡量協調統一，法律統一原則是市場經濟法制的重要理念。要完善中外合資企業公司治理法律規制，首要問題是要統一立法理念，應以構建現代公司制度為核心來規范中外合資企業公司治理；如果僅局限在對具體規定進行細節上的調整，這樣的思路是不適合的，長期來說只會使矛盾日益復雜，更加難以協調，因此，解決公司治理結構矛盾沖突的根本方法是統一立法。

對于規范企業公司治理結構，需要放棄現行的以不同企業組織為本位的分開立法模式，對包括內、外資企業在內的所有以公司形式存在的中國企業，應該統一適用國內市場主體法，統一用《公司法》對企業組織制度層面進行規范。而現行外資立法則需要進行徹底的結構調整，外資立法的重點，應著眼于資本而非企業組織結構，有關企業組織制度等具有民商法性質的規范不應納入外資法的調整范圍，外資法只需對相關國內立法無法涵蓋的特殊性問題作出規定，外資法應該是規范外商投資經濟關系的公法。

2.若難以短期內統一立法，則應參照《公司法》構建完善的公司治理結構

統一立法，將涉及政府多個部門的協調與辦事程序調整，以及已有中外合資企業公司治理結構的調整，若一時間協調難度較大，難以一步到位施行統一立法，則需要采取漸進的方式進行過渡。如果采取逐步修訂現行中外合資企業法律的方式，那么在規范公司治理的立法方面，關鍵是要放棄“股東共同經營”立法理念，應該以構建現代公司制度為核心，參照《公司法》來完善公司治理結構，構建股東會、董事會、監事會齊全完整的公司治理結構，各架構間既相互獨立又互為制衡，特別要重點強化董事會獨立性、強化監督機制，強化“公司型合營”而非“契約型合營”。

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