論虛假?gòu)V告代言人責(zé)任制度的構(gòu)建

[摘要] 我國(guó)現(xiàn)行法律在虛假?gòu)V告代言人責(zé)任制度上存在缺失，造成明星代言廣告的失范，并帶來(lái)一系列的弊端。有必要構(gòu)建虛假?gòu)V告代言人責(zé)任制度。建議修改現(xiàn)行廣告法，明確虛假?gòu)V告代言人的法律責(zé)任，同時(shí)頒布相關(guān)司法解釋，明確代言虛假?gòu)V告的責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任范圍，另外頒布相關(guān)行政法規(guī)，加強(qiáng)對(duì)明星代言廣告的行政監(jiān)管。

[關(guān)鍵詞] 廣告法 虛假?gòu)V告 法律缺失 責(zé)任制度

前不久，中央電視臺(tái)視在“3.15”特別晚會(huì)上曝光了由相聲員郭某代言的“藏秘排油茶”廣告涉嫌虛假宣傳，引發(fā)媒體對(duì)明星代言虛假?gòu)V告的強(qiáng)烈關(guān)注。繼郭某之后，媒體又披露香港影星劉某因涉嫌代言SK-Ⅱ虛假?gòu)V告被消費(fèi)者告上法庭，大陸影星葛某涉嫌代言“億霖木業(yè)”非法傳銷廣告。一時(shí)間關(guān)于明星代言虛假?gòu)V告的報(bào)道層出不窮，成為社會(huì)輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。人們通過(guò)各種途徑紛紛發(fā)表看法，其中占據(jù)主流的聲音是明星要為代言虛假?gòu)V告的行為承擔(dān)法律責(zé)任。但是當(dāng)追問(wèn)明星要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任時(shí)，人們驚訝地發(fā)現(xiàn)居然找不到相應(yīng)的法律依據(jù)。這一系列事件背后凸顯的正是我國(guó)法律在代言虛假?gòu)V告責(zé)任制度上的缺失。

一、我國(guó)廣告代言人責(zé)任制度的立法現(xiàn)狀

我國(guó)現(xiàn)行法律一直未明確虛假?gòu)V告代言人的法律責(zé)任。雖然我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)虛假?gòu)V告法律責(zé)任有明確的規(guī)定，而對(duì)代言虛假?gòu)V告責(zé)任卻沒(méi)有涉及。我國(guó)《廣告法》第三十八條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。 社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”。依此規(guī)定，承擔(dān)虛假?gòu)V告的民事責(zé)任主體僅限于廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者，不包括廣告表演者、代言人，作為代言人的明星自然被排除在責(zé)任范圍之外。同樣，我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》也沒(méi)有明確規(guī)定虛假?gòu)V告代言人的法律責(zé)任。有人提出可以按共同侵權(quán)追究虛假?gòu)V告代言明星的連帶賠償責(zé)任，理由是我國(guó)《民法通則》第130條規(guī)定“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”，同時(shí)最高人民法院的司法解釋也規(guī)定“二人以上共同故意或者共同過(guò)失致人損害，或者雖無(wú)共同故意、共同過(guò)失，但其侵權(quán)行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任”。但是這種將提法實(shí)際操作起來(lái)仍然缺乏有力的依據(jù)。原因是代言人在廣告中進(jìn)行陳述或以行為表現(xiàn)來(lái)支持廣告宣傳或廣告聲明，所陳述的信息內(nèi)容都是由廣告主決定并提供的，虛假?gòu)V告代言人能否成為共同侵權(quán)人不但我國(guó)相關(guān)法律未明確，學(xué)界也尚有爭(zhēng)論，并且在司法實(shí)踐中也沒(méi)有先例。

二、責(zé)任制度缺失帶來(lái)的弊端

我國(guó)法律在代言虛假?gòu)V告責(zé)任制度上的缺失使得追究虛假?gòu)V告代言明星的法律責(zé)任成為一句空話，更重要的是帶來(lái)了一系列的弊端。

1.不利于維護(hù)社會(huì)公平，維系公序良俗

消費(fèi)者之所以受騙上當(dāng)與代言明星的誤導(dǎo)有直接的因果關(guān)系，消費(fèi)者正是聽(tīng)了明星的宣傳，并基于對(duì)他們的信任，才購(gòu)買其代言虛假?gòu)V告中的產(chǎn)品或服務(wù)。因此，法律不能回避事實(shí)上存在的代言明星與消費(fèi)者之間的權(quán)責(zé)關(guān)系。如果不能從法律上規(guī)范和調(diào)整名星的代言行為，就違背了公平、公正、誠(chéng)實(shí)信用原則，侵害了消費(fèi)者合法利益。這和《廣告法》基本理念是背道而馳的，也不利于維護(hù)社會(huì)公平價(jià)值。此外，明星是社會(huì)公眾人物，往往被視為社會(huì)楷模，具有較大的社會(huì)影響力，其言行容易被人們模仿，特別是青少年模仿。因此，明星一旦違背誠(chéng)實(shí)信用進(jìn)行虛假?gòu)V告代言活動(dòng)，不僅僅是毀壞了自己的名譽(yù)，更重要的是敗壞了社會(huì)風(fēng)氣，造成了極惡劣社會(huì)影響，破壞了社會(huì)的善良風(fēng)俗。

2.助長(zhǎng)了明星虛假代言的風(fēng)氣，降低了其社會(huì)責(zé)任感

名星代言虛假?gòu)V告屢禁不止，除了高昂的廣告費(fèi)，最主要的還是我國(guó)現(xiàn)行的法律缺失使從事虛假代言的明星的收益與其應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)明顯不對(duì)稱。由于缺乏法律的制約，有些明星在代言虛假?gòu)V告被揭穿后不但拒不認(rèn)錯(cuò)，而且依然我行我素。在SK-Ⅱ化妝品有關(guān)廣告被有關(guān)部門確定為虛假?gòu)V告并被檢出有禁用物質(zhì)之后，劉某仍在公開場(chǎng)合承諾：“我會(huì)繼續(xù)支持SK-Ⅱ”。在央視“3·15”晚會(huì)上對(duì)郭某代言的產(chǎn)品曝光后，郭某卻認(rèn)為是央視在報(bào)復(fù)他，并放言“正在考慮和廠家續(xù)約的問(wèn)題”。這些明星不僅不為代言虛假?gòu)V告慚愧，還把它作為一種特殊的自我炒作方式。而法律責(zé)任制度的缺失無(wú)疑更助長(zhǎng)了明星代言虛假?gòu)V告的風(fēng)氣，降低了他們的社會(huì)責(zé)任感。

3.不利于維護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，影響廣告行業(yè)的健康發(fā)展

明星替不法廠商代言虛假?gòu)V告的行為不但誤導(dǎo)廣大消費(fèi)者，損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，還破壞了正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，損害了廣告行業(yè)的整體形象。不法廠商利用明星進(jìn)行虛假?gòu)V告宣傳謀取了巨額暴利，破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則，不但使得消費(fèi)者的權(quán)益受到侵害，而且使得守法的廠商的利益也受到損害。同時(shí)，助長(zhǎng)虛假?gòu)V告的泛濫，波及整個(gè)廣告行業(yè)。根據(jù)2006年9月，中消協(xié)做的一項(xiàng)社會(huì)調(diào)查表明，67.8%的消費(fèi)者在最近一年因虛假?gòu)V告而權(quán)益受損，分別有46.4%和21.2%的人“很不信任”和“較不信任”商業(yè)廣告。可見(jiàn)，明星代言虛假?gòu)V告?zhèn)Φ牟粌H是消費(fèi)者，更是整個(gè)廣告行業(yè)。

三、虛假?gòu)V告代言人責(zé)任制度的構(gòu)建

面對(duì)日益猖獗的明星代言虛假?gòu)V告現(xiàn)象，來(lái)自普通消費(fèi)者、相關(guān)執(zhí)法部門以及法律專家等社會(huì)各界要求懲治明星代言虛假?gòu)V告的呼聲越來(lái)越高。因此，完善相關(guān)法律，構(gòu)建虛假?gòu)V告代言人責(zé)任制度是當(dāng)務(wù)之急。在具體立法操作上筆者有如下建議：

1.修改廣告法，明確廣告代言人的法律責(zé)任

如前所述，明星代言廣告的性質(zhì)屬于證言廣告。而證言廣告的性質(zhì)本身也就決定了名人必須具有較強(qiáng)的社會(huì)責(zé)任感，必須對(duì)消費(fèi)者和宣傳的企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果明星利用消費(fèi)者對(duì)他的信任從事虛假?gòu)V告宣傳誤導(dǎo)消費(fèi)者，就構(gòu)成了欺詐，必須承擔(dān)法律責(zé)任。這也是世界各國(guó)通行的做法。如德國(guó)廣告法要求明星代言廣告不得誤導(dǎo)大眾；法國(guó)規(guī)定代言廣告必須真實(shí)、體面，禁止誤導(dǎo)消費(fèi)者。甚至規(guī)定了從事虛假?gòu)V告代言人的刑事責(zé)任；美國(guó)的法律將廣告中的語(yǔ)言作為廣告主對(duì)其商品的明示擔(dān)保，一旦發(fā)現(xiàn)違背擔(dān)保，消費(fèi)者可據(jù)此索賠。美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)要求所有做廣告的證人在廣告刊播前必須備好證詞的憑據(jù)，否則必須承擔(dān)法律責(zé)任。因此，我國(guó)應(yīng)借鑒各國(guó)做法，確立虛假?gòu)V告代言人的法律責(zé)任制度。具體做法如下：（1）在《廣告法》的第三章增加一條：“公眾人物不得在廣告活動(dòng)中進(jìn)行任何形式的虛假宣傳”。（2）在《廣告法》第三十七條增加一款：“對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告代言人處沒(méi)收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的處違法所得一倍以上五倍以下的罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”（3）將《廣告法》第三十八條第三款修改為：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人，在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”

2.頒布相關(guān)司法解釋，明確代言虛假?gòu)V告的責(zé)任構(gòu)成

要追究虛假?gòu)V告代言人的法律責(zé)任，還必須明確假?gòu)V告代言的責(zé)任構(gòu)成要件。虛假?gòu)V告代言的責(zé)任構(gòu)成要件包括四個(gè)個(gè)方面：一是違法行為，即代言產(chǎn)品廣告本身是否真實(shí)；二是主觀過(guò)錯(cuò)，包括廣告代言人的故意和過(guò)失，其中過(guò)失主要指廣告代言人的注意義務(wù)，即是否盡了應(yīng)盡注意義務(wù)去了解所宣傳的產(chǎn)品是否具有真實(shí)性。三是損害事實(shí)。四是因果關(guān)系。然而，現(xiàn)行法律對(duì)如何認(rèn)定廣告本身是否真實(shí)以及廣告代言人的注意義務(wù)到底有多大缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因而需要有關(guān)部門明確相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，具體做法是由最高人民法院依照《廣告法》頒布相應(yīng)的司法解釋，在司法解釋中明確如下內(nèi)容：（1）確定明星廣告的真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)。明星廣告內(nèi)容的真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該至少包括兩個(gè)方面:一是廣告所要表達(dá)的內(nèi)容與產(chǎn)品質(zhì)相符，二是廣告內(nèi)容與明星的自身情況相符。（2）明確廣告代言人的注意義務(wù)范圍。注意義務(wù)范圍決定了廣告代言人的責(zé)任范圍，司法解釋可以進(jìn)一步規(guī)定如下內(nèi)容：（1）若廣告內(nèi)容與產(chǎn)品質(zhì)不相符，生產(chǎn)者或者經(jīng)銷者以及廣告創(chuàng)意人員應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，若明星在明知廣告內(nèi)容慮假的情況下仍進(jìn)行誘導(dǎo)性宣傳，則負(fù)連帶責(zé)任。若名人在廣告中只起形象宣傳作用，沒(méi)有現(xiàn)身說(shuō)法地誘導(dǎo)消費(fèi)者，則不承擔(dān)責(zé)任。（2）若廣告內(nèi)容與明星的自身情況不相符，是由廣告內(nèi)容本身不真實(shí)導(dǎo)致的，而明星依據(jù)常人的判斷無(wú)法知曉的情況下，由生產(chǎn)者或者經(jīng)銷者以及廣告創(chuàng)意人員負(fù)責(zé)任，若明星明知?jiǎng)t承擔(dān)連帶責(zé)任。若廣告內(nèi)容本身沒(méi)有問(wèn)題，而是明星的自身情況不實(shí)，生產(chǎn)者或者經(jīng)銷者以及廣告創(chuàng)意人員不知曉，則明星應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。若生產(chǎn)者或者經(jīng)銷者以及廣告創(chuàng)意人員明知，則皆承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.頒布行政法規(guī)，將明星代言廣告納入行政監(jiān)管的范圍

明星代言虛假?gòu)V告泛濫成災(zāi)，除了立法缺失造成失范外，還與有關(guān)部門監(jiān)管缺位有關(guān)。為了把明星廣告引上正確的道路，使它健康發(fā)展，有必要頒布與相關(guān)配套的行政法規(guī)，將其納入行政機(jī)關(guān)監(jiān)管的權(quán)限范圍內(nèi)加強(qiáng)監(jiān)管，具體可規(guī)定為：

第一，規(guī)定明星代言廣告審批制度。廣告客戶找明星制作和發(fā)布廣告，要通過(guò)經(jīng)過(guò)國(guó)家審查機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，符合審核條件才準(zhǔn)予辦理審核手續(xù)，否則不予辦理。

第二，規(guī)定明星廣告代言的禁止性內(nèi)容。明星代言廣告不得使人對(duì)商品或服務(wù)有誤解，不得使人產(chǎn)生恐怖、痛苦等不良感覺(jué)。不得進(jìn)行性裸露、性逃逗、性誘惑等刺激。明星在進(jìn)行比較廣告時(shí)，不得涉及具體的產(chǎn)品和服務(wù)。

第三，明星代言廣告使用的語(yǔ)言文字表述必須真實(shí)、規(guī)范、健康、文明。廣告中使用的計(jì)量單位，必須符合國(guó)家規(guī)定，引用的數(shù)據(jù)資料，必須有真實(shí)依據(jù)。使用的百分比必須有法定權(quán)威檢測(cè)機(jī)構(gòu)出具的證明。

第四，明星進(jìn)行化妝品廣告代言時(shí)，生產(chǎn)廠家必須有化妝品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證和衛(wèi)生許可證，必須交驗(yàn)省級(jí)以上化妝品檢測(cè)機(jī)構(gòu)或衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)出具的檢測(cè)證明。進(jìn)口化妝品廣告，必須出具出口國(guó)批準(zhǔn)生產(chǎn)該化妝品的證明文件及我國(guó)進(jìn)出口商標(biāo)部門、衛(wèi)生部門準(zhǔn)予進(jìn)口的批準(zhǔn)文件。明星進(jìn)行食品廣告代言，應(yīng)交驗(yàn)衛(wèi)生行政部門出具的證明或食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)出具的《食品廣告證明》。明星進(jìn)行藥品廣告代言，應(yīng)交驗(yàn)省級(jí)以上衛(wèi)生行政部門出具的《藥品廣告審批表》。等。

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