前置程序去留困境

證券民事賠償案的受理范圍已拓寬至內(nèi)幕交易和操縱市場行為。其前置程序難稱正當，但目前亦有存在理由，有待未來逐步取消

根據(jù)最新司法文件精神，各級法院對證券民事賠償案件的受案范圍，已經(jīng)不局限于虛假陳述；內(nèi)幕交易和操縱市場等違法悖德行為，也進入了司法的視野。然而，法院對此不法行為之民事責任的追究，仍設(shè)置了與虛假陳述一樣的前置程序。

四年前，最高院發(fā)布了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》。據(jù)此規(guī)定，投資者要對虛假陳述行為提起民事賠償訴訟，除應(yīng)滿足《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件外，還必須持有“有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書”。

此規(guī)定甫一出臺，即備受責難，對其的批評集中在兩方面：其一，法院在《民事訴訟法》明確規(guī)定的起訴條件之外，另設(shè)訴訟準入條件，與法理多有不合；其二，虛假陳述、內(nèi)幕交易與操縱市場，并稱為戕害證券市場之三大毒瘤，法院僅受理投資者就虛假陳述行為提起的民事賠償訴訟，如此“選擇性司法”，有悖司法邏輯。

彼時，法院權(quán)威人士很快做出了回應(yīng)：以生效行政處罰決定或刑事判決為受案前提，可以解決原告在起訴階段難以取證的困難；同時，證監(jiān)會及其派出機構(gòu)是證券市場集中監(jiān)管機構(gòu)，由其對專業(yè)性較強的市場行為做出合法性判斷并決定處罰與否，具有法院不可比擬的技術(shù)優(yōu)勢。而對于只受理虛假陳述案件，法院則將其歸因為漸進性司法變革之需要。

四年后的今天，法院對內(nèi)幕交易與操縱市場行為所引發(fā)的民事賠償訴求，予以一體接納，應(yīng)視為對以下情形之積極回應(yīng)：

其一，隨著《證券市場操縱行為認定辦法》和《證券市場內(nèi)幕交易行為認定辦法》的發(fā)布，內(nèi)幕人士的界定更為清晰，辯方舉證的訴訟規(guī)則成功引入，法院受案的條件因而相對成熟。

其二，修訂后的《證券法》分別在第76條和第77條增設(shè)規(guī)定，內(nèi)幕交易和操縱市場行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當依法承擔賠償責任。而“無救濟則無權(quán)利”乃周知之理，倘若投資者缺乏訴權(quán)，這些規(guī)定極可能淪為空文。

其三，對于當前甚囂塵上的內(nèi)幕交易與市場操縱行為，法院無法再坐視不管，否則將直接損及司法救濟之于證券市場的應(yīng)有地位。

但在法院拓寬受案范圍的同時，前置程序的規(guī)定卻仍堅若磐石，絲毫未有改觀。就法理而言，前置程序的設(shè)置，的確無法回避合法性困境：

第一，證監(jiān)會的行政處罰及法院的刑事判決，固然是確定證券違法違規(guī)的最有力乃至最佳證據(jù)，但如果因此認定，只要不滿足這一要件，則原告無論提供何種證據(jù)以證明被告確實從事了違法行為，自己確實遭受了損害，均不為法院所采納，客觀上必定使得前置程序所指向的行政處罰或刑事判決具有排他的證據(jù)效力，這顯然有悖訴訟機理。

第二，《民事訴訟法》第108條規(guī)定，起訴符合的條件包括原告與涉訟事件的利害關(guān)系、被告的明確性、存在具體的訴訟請求和事實理由；同時，值得注意的是，該條最后一項還規(guī)定，訴訟應(yīng)屬于法院受理民事訴訟的范圍和受訴法院管轄。

但哪些爭訟屬于“法院受理民事訴訟的范圍”？應(yīng)當由誰來認定？法院能否自定規(guī)則，將一些“麻煩”的訴訟擋在門外？在邏輯上，如果法院可自定規(guī)則，無異于允許其自行劃定“勢力范圍”，難免給人以法院受案“挑肥揀瘦”之口實。因而，由最高院為證券民事訴訟另設(shè)門檻，似乎多有不妥。

然而，學理分析與現(xiàn)實邏輯往往并不契合。筆者以為，法院此番再設(shè)前置程序，盡管難逃“選擇性司法”之譏，但亦可謂基于現(xiàn)實情境而顯現(xiàn)的審慎姿態(tài)，理由如次：

其一，相對于有限的人力資源和知識儲備，加之大量的“非主業(yè)”工作負荷，中國法院負擔過于繁重，法官缺乏對不確定規(guī)則的解釋熱情和能力。在向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中，政府承擔的諸多職能，都下放給公司和市場自身，公司自治空間因而得以極大拓展。與此同時，立法把政府管制放松、公司自治增強之后可能帶來的諸多問題都委諸司法裁判。無論是規(guī)范公司設(shè)立的《公司法》，還是調(diào)整企業(yè)退出的《破產(chǎn)法》，這一點都體現(xiàn)得極為明顯。如“法院”一詞在原《公司法》中出現(xiàn)9處，而在新《公司法》中則出現(xiàn)了23次。

新《公司法》里，股東會和董事會決議的撤消請求權(quán)、股東查閱權(quán)以及異議股東股份回購請求權(quán)和公司司法解散請求權(quán)中，都活躍著法院的身影。有過之而無不及的是，新《破產(chǎn)法》對法院更為倚重。在原《破產(chǎn)法》中，“法院”一詞出現(xiàn)31處，而新《破產(chǎn)法》中則出現(xiàn)了159處。從破產(chǎn)案件的受理、破產(chǎn)管理人的指定、破產(chǎn)管理人的任職資格、職責、權(quán)利、報酬、辭職等事項，法院幾乎無所不在。

在這場幾乎是從政府主導轉(zhuǎn)向法院主導的“鐘擺式”改革進程中，法官的裁判壓力空前加大。在常規(guī)工作尚且應(yīng)接不暇的情況下，法官創(chuàng)造性司法的熱情以及主動學習的時間被極大地抑制，加上法官絕大多數(shù)缺乏商業(yè)經(jīng)驗，特別是對于變幻莫測的證券市場，法官普遍缺乏必要的事理解析技術(shù)。于是，他們的理性選擇是，努力逃避不確定的規(guī)則所帶來的司法負擔。

其二，雖然美國法院受理相關(guān)訴訟不以SEC（美國證券交易委員會）處罰作為前置程序，但司法對證券市場的介入，亦保持著審慎的猶疑，其中尤以會員訴交易所的“內(nèi)部救濟用盡”為代表。美國1975年《證券法修正案》規(guī)定：其一，會員不服交易所的紀律處分規(guī)定的，必須首先在交易所內(nèi)部提出申訴，不經(jīng)此程序，不得直接向SEC申請復議；其二，會員向法院起訴前，訴爭事項必須已獲得SEC的行政復議，對復議結(jié)果不服的，才可起訴SEC，交易所作為案件第三人參訴。如此立法，其用意在于避免法官如同大象闖入瓷器店一般，破壞證券市場精巧的技術(shù)布局。

另外，也應(yīng)當看到，美國對于證券違法行為的制裁手法紛繁多樣，法院負擔并不沉重。美國約90％的案件在進入正式審裁前就和解了，剩下進入訴訟程序的，大部分也都在審結(jié)前和解，被訴方“認罰脫罪”，真正走完訴訟全程的很少。這在中國傳統(tǒng)文化中，似乎不可思議。我們講究凡事要有個說法，對方?jīng)]有認錯，如何能夠讓它賠錢呢？實際上，在效率至上的證券市場中，掏錢穩(wěn)定投資者信心，就是最好的說法。

值得關(guān)注的是，美國SEC還可直接到法院提起訴訟，要求當事人支付民事罰款，最高不超過違法所得或避免損失的三倍。在如此多元化的監(jiān)管思路下，美國法院的裁判壓力大大緩解，自然不需要什么“前置程序”。

自然，中國證監(jiān)會須在獨立性、行政效率、職能定位等方面作出持續(xù)不懈的努力，切實擔當起“前置”的重任。

歷史總是游走于學理與現(xiàn)實之中。假以時日，隨著中國證監(jiān)會執(zhí)法權(quán)擴張及執(zhí)法手段（特別是和解手段的引入）的豐富，以及法院審理證券案件能力的提升，證券市場的訴訟前置程序，必將漸行漸遠。

作者為華東政法大學經(jīng)濟法學院副院長