我國技術(shù)標準實施中的專利侵權(quán)問題及立法規(guī)制文

一樁專利侵權(quán)糾紛引發(fā)的技術(shù)標準問題

云南昆明市中級人民法院曾審理過一件因?qū)嵤┑胤綇娭茦藴识缚厍址笇＠陌讣丛嬖V被告公司專利侵權(quán)糾紛案。1995年5月12日，原告的“固結(jié)山體滑動面提高抗滑力的施工方法”獲方法專利。被告是國家水利水電二級施工企業(yè)。2000年5月以來，被告公司采用該法在兩個地段施工。原告得知被告使用自己的專利方法施工后，認為被告侵權(quán)，要求被告賠償損失10萬元。被告則認為，其是嚴格按照強制性技術(shù)規(guī)范施工，不構(gòu)成侵權(quán)行為。該案最后以原、被告達成和解，原告撤訴而告終。但該案留給了許多問題值得追問和思考：(1)如果以判決方式結(jié)案，作為標準采用人的被告是否應(yīng)承擔侵權(quán)責任?(2)在我國現(xiàn)行標準管理體制下，誰是未經(jīng)專利權(quán)許可將專利并人標準由此引起的責任主體? (3)如果原告參與了標準制定，但沒有披露專利信息，作為標準采用的原告以及標準管理組織是否承擔侵權(quán)責任?依據(jù)又是什么?

最高人民法院正制訂司法解釋以解決實施技術(shù)標準中的專利侵權(quán)問題。2003年7月9日，最高人民法院《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》第七十五條“技術(shù)標準與專利許可”規(guī)定：

“標準管理組織或者標準制定者未經(jīng)專利權(quán)人許可，也未獲得專利實施專利的強制許可，將專利納入國家標準，行業(yè)標準和其他專業(yè)技術(shù)標準，他人根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定、標準管理組織的章程或者標準制定者規(guī)定的條件實施包括專利在內(nèi)的標準的，人民法院應(yīng)當認定標準管理組織或者標準制定者和標準采用人構(gòu)成專利共同侵權(quán)。[另一種方案：標準管理組織或者標準制定者未經(jīng)專利權(quán)人許可，也未獲得專利實施專利的強制許可，將專利納入國家標準，行業(yè)標準和其他專業(yè)技術(shù)標準的，人民法院應(yīng)當認定其構(gòu)成專利侵權(quán)；他人根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，標準管理組織的章程或者標準制定者規(guī)定的條件實施包括專利在內(nèi)的標準的，構(gòu)成專利共同侵權(quán)。]”

專利權(quán)人參與了有關(guān)標準的制定，但在標準發(fā)布前未申明其中的有關(guān)技術(shù)內(nèi)容系其專利的，視為已經(jīng)得到了專利權(quán)人的免費實施默認許可，標準管理組織、標準制定者和標準采用人的有關(guān)行為，不視為專利侵權(quán)。

標準采用人能否以無過錯提出專利侵權(quán)免責抗瓣?

技術(shù)標準制定人未經(jīng)專利權(quán)人同意將專利并入標準后，技術(shù)標準采用人因遵守技術(shù)標準被專利權(quán)人指控侵犯專利，技術(shù)標準采用人能否以不知道專利存在、只是善意適用專利為由提出抗辯，從而免除侵權(quán)責任呢?

我國《專利法》專利侵權(quán)責任歸責原則，從先前的過錯原則發(fā)展到現(xiàn)在的無過錯原則。修訂前的《專利法》第六十二條第2款規(guī)定：“使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品的，不視為是侵犯專利權(quán)的行為。”顯然，該條采用的是過錯責任原則，即以過錯作為歸責構(gòu)成要件，只有侵權(quán)人主觀上存在過錯(包括故意、過失)，才應(yīng)對專利權(quán)人承擔責任。修訂后的《專利法》對專利侵權(quán)歸責原則和賠償原則方面有新的改變。第六十三條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。”因此，銷售或使用者證明產(chǎn)品來源合法時，可免除賠償責任，但仍然構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔停止侵害和消除影響的責任。換言之，對善意銷售或使用者來說，停止侵害和消除影響適用無過錯責任原則，賠償則適用過錯責任原則。由此可知：過錯不是專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，在確定行為人的侵權(quán)責任時，對停止侵權(quán)責任適用無過錯責任，而賠償損失責任則區(qū)分不同場合，分別適用過錯責任和無過錯責任。

標準制定者與標準采用者的責任如何分配?

我國《專利法》第十一條所規(guī)定的專利侵權(quán)行為是直接侵權(quán)行為，《專利法》沒有間接侵犯專利權(quán)的規(guī)定。專利間接侵權(quán)有特定涵義和使用語境。間接侵權(quán)是指第三人的行為誘導或促成了第二人的侵權(quán)，在這里，第二人是直接侵權(quán)專利權(quán)人的制造、使用、銷售、許諾銷售和進口權(quán)的人。間接侵權(quán)者沒有直接侵犯第一人的專利權(quán)，但他的行為卻誘導或促成了第二人的直接侵權(quán)。引誘侵權(quán)，是指侵權(quán)人故意或直接地誘導或協(xié)助第二人侵權(quán)他人專利權(quán)，而第二人也確實因此侵犯了他人的專利權(quán)。

技術(shù)標準制定人未經(jīng)專利權(quán)人許可將專利并入技術(shù)標準，技術(shù)標準采用人遵守及時標準使用專利，不符合專利間接侵權(quán)要件。因為，無論前述哪種行為，都直接侵權(quán)了專利權(quán)人所持專利技術(shù)的全部技術(shù)要素，都構(gòu)成直接專利侵權(quán)。專利權(quán)可選擇標準制定人或標準采用人提起侵權(quán)之訴，要求承擔侵權(quán)責任；專利權(quán)人同時起訴標準制定人或標準采用人的，可要求承擔共同侵權(quán)責任。

誰是技術(shù)標準的制定者?

我國這種行政主導型的標準管理機制容易導致國家職能部門的專利侵權(quán)責任。因為即使技術(shù)標準是標準化行政管理部門組織相關(guān)部門完成，這些部門未經(jīng)專利權(quán)人同意將專利并入到技術(shù)標準，技術(shù)標準最終由標準行政管理部門制定和公布，由此引起的專利侵權(quán)責任理應(yīng)由標準行政管理部門承擔。

參與標準制定的專利權(quán)人的披露義務(wù)

參與標準制定的專利權(quán)人除有義務(wù)披露專利外，還應(yīng)披露專利申請信息，而不僅僅第2款要求的專利。這是因為，專利授予的做法是“早期公開、延遲批準”，正在申請中的專利，如果在法定期間，沒有人就專利的新穎型、創(chuàng)新型和實用型提出異議，專利申請人也不撤回專利申請，就會授予專利。在標準制定階段的專利申請，在標準發(fā)布后被授予了專利。如果不要求參與標準制定的專利申請人披露正在進行的專利申請，標準發(fā)布后并入了專利，參與標準制定的專利申請人并未違反披露義務(wù)。綜觀標準設(shè)定組織的事前披露規(guī)則，事前披露的范圍，除披露并入技術(shù)標準中的專利外，還需披露并入技術(shù)標準的專利申請。

參與標準制定的專利權(quán)人未披露專利信息的責任依據(jù)

專利法中的衡平禁止反言，是指專利權(quán)人通過誤導行為，導致被指控侵權(quán)人合理推定專利權(quán)人無意對被控侵權(quán)人行使專利權(quán)。誤導行為包括特定的陳述、作為、不作為、或者有義務(wù)陳述時表示沉默。適用禁止反言原則作為專利侵權(quán)的抗辯時，被訴侵權(quán)人必須表明其依賴于誤導的行為，如果行使專利權(quán)，其會受到嚴重損害。據(jù)此，專利法的衡平禁止反言的要素有三：(1)陳述或行動以誤導的方式傳遞信息；(2)信賴這些誤導的信息； (3)因信賴造成損害。

衡平禁止反言在參與標準制定的專利權(quán)人未披露專利信息時能較好適用，主要原因是：

第一，該原則并不要求確認性誤導陳述，而是適用于有義務(wù)陳述但保持沉默的情形。因此，如果標準設(shè)定組織有義務(wù)披露專利信息，違反該義務(wù)將導致禁止反言。

第二，禁止反言并不要求證明誤導的意圖，相反，唯一的問題是，是否專利權(quán)人的行為合理地產(chǎn)生了一個推定，即專利權(quán)人不行使專利。因此，即使專利權(quán)人未能披露專利是無意或僅僅是疏忽，并非有意欺騙標準設(shè)定組織，禁止反言原則仍可以適用。

第三，與合同案件可以利用有限的救濟情形相比，禁止反言原則能公平地禁止專利權(quán)人的救濟。因此，違反披露規(guī)則的專利權(quán)人，使標準設(shè)定組織成員相信專利權(quán)人沒有專利并入標準或者不打算行使專利權(quán)時，不能對標準設(shè)定組織成員獲得損害或禁令的救濟。

標準設(shè)定組織專利披露規(guī)則缺位能否適用禁止反言?

美國的一些經(jīng)典案例表明，只要是公開可獲得標準，參與標準制定的專利權(quán)人就有義務(wù)披露專利信息，即使標準設(shè)定組織沒有明確的專利披露規(guī)則。如Stamble v Diebold，Inc案中，原告擁有可應(yīng)用于自動提款機的個人識別數(shù)碼專利。原告曾為ANSI會員，并參與相關(guān)標準制定。原告了解實施標準將侵害其專利后，并未告知任何會員，隨后退出協(xié)會。

在標準設(shè)定組織缺乏明確陳述任務(wù)的情形下保持沉默也可適用禁止反言原則，即使沒有明確的披露義務(wù)，只要參與制定的是公開標準，這是由公開標準的“公共物品”性質(zhì)決定的。開放的標準，根據(jù)ITU的定義，是指向廣大公眾開放的標準，通過協(xié)作和協(xié)商一致的程序制定(或批準)和維持。開放標準便利不同產(chǎn)品和服務(wù)之間的互操作性和數(shù)據(jù)交換，并且用于推廣。

就我國而言，2003年，國家標準化管理委員會起草了《國家標準涉及專利的規(guī)定(暫行)》，對專利并入國家技術(shù)標準的披露與許可義務(wù)進行了規(guī)范，內(nèi)容大致與國際通行做法相同，目前正在征求意見階段，有必要加緊出臺。

禁止反盲的信賴如何確定

在標準設(shè)定情境下，適用禁止反言原則的一個局限在于對標準設(shè)定組織以外成員的使用，因為該原則要求被告人的信賴，被控侵權(quán)人僅僅在決定其行為過程中，事實上依賴專利權(quán)人的陳述(或沉默)時，才可援引該規(guī)則。至少，這種信賴要求被控侵權(quán)人意識到這種陳述。美國聯(lián)邦巡回法院認為：信賴與損害并不相同，侵權(quán)人可能在完全意識到專利的情形下興建一個工廠，作為侵權(quán)的結(jié)果，侵權(quán)人不可以使用這些設(shè)施，盡管受損害，侵權(quán)人不可能表現(xiàn)出對專利權(quán)人行為的信賴。為了體現(xiàn)信賴，侵權(quán)人應(yīng)該與誘使侵權(quán)人獲得某種安全感的原告有某種聯(lián)系或關(guān)系。盡管可將上述觀點理解為專利權(quán)人必須與被控侵權(quán)人有直接聯(lián)系，但在標準設(shè)定情形下，這種理解可能太狹隘。如果專利權(quán)人向標準設(shè)定組織作出陳述，該陳述可被公共獲知，非標準設(shè)定組織成員可合理地依賴這些陳述。同樣，在專利權(quán)人已告知標準設(shè)定組織其在擬定標準中沒有專利時，要求知道專利也不合理。被訴侵權(quán)人知道其可免費使用專利的陳述，是可信賴的陳述。

如果被訴侵權(quán)人事實上已經(jīng)知道專利，但僅僅依賴專利權(quán)人聲稱其在標準中沒有專利的陳述，如何確定信賴?應(yīng)區(qū)分兩種情形：第一，在一方擁有未公開專利申請的情形下，要求競爭者獲知潛在專利信息實際上不太可能。第二，在專利已經(jīng)公布或?qū)＠暾堃呀?jīng)公開的情形下，標準設(shè)定組織進行專利文獻檢索以確保標準中沒有并入專利，這是可能的。但這種信賴并不合適，因為這種專利檢索成本高且不完整。在這兩種情形下，如果專利權(quán)人不披露專利信息，標準設(shè)定組織可能缺乏相關(guān)信息。而且，即使侵權(quán)人意識到專利存在，也可合理地依賴專利權(quán)人的披露，將其作為專利權(quán)人考慮其專利與標準無關(guān)、或者愿意放棄專利權(quán)的證據(jù)。

但是，僅僅公開陳述的事實并不必然證明信賴。如果沒有證據(jù)證明被訴侵權(quán)人意識到這種陳述。或者有證據(jù)表明，專利權(quán)人期望行使專利權(quán)但認為訴訟是可接受的商業(yè)風險，禁止反言原則不適用。

對現(xiàn)行法規(guī)的修改

依據(jù)上述分析，最高人民法院《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》第七十五條“技術(shù)標準與專利許可”應(yīng)修改為：

最高人民法院《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》第七十五條“技術(shù)標準與專利許可”規(guī)定：

“標準管理組織或者標準制定者未經(jīng)專利權(quán)人許可，也未獲得專利實施專利的強制許可，將專利納入國家標準，行業(yè)標準和其他專業(yè)技術(shù)標準；標準采用人根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定、標準管理組織的章程或者標準制定者規(guī)定的條件實施包括專利在內(nèi)的標準的，人民法院應(yīng)當認定標準管理組織(標準制定者)或標準采用人構(gòu)成專利侵權(quán)，專利權(quán)人同時起訴標準管理組織(標準設(shè)定者)和標準采用人的，人民法院應(yīng)當認定構(gòu)成共同侵權(quán)。

專利權(quán)人參與了有關(guān)標準的制定，但在標準發(fā)布前未披露其中的有關(guān)技術(shù)內(nèi)容系其專利或?qū)＠暾埖模瑢＠麢?quán)人對標準未含專利禁止反悔，標準管理組織、標準制定者和標準采用人的有關(guān)行為，不視為專利侵權(quán)。”