《反壟斷法》不影響企業做大做強

徐士英

上海華東政法大學教授

博士生導師

競爭法研究所主任

將于2008年8月1日實施的《中華人民共和

國反壟斷法》（以下簡稱“反壟斷法”）在企業合并問題上以“經營者集中”為專章，對企業的合并行為作了全面的規定。不僅體現了競爭法對市場競爭行為和結構的規則原則，而且充分反映了處于社會主義市場經濟初級階段對于提高經濟效益、擴大企業規模的迫切需求。

《反壟斷法》控制企業合并的目標

從我國《反壟斷法》立法的宗旨來看，對企業合并進行反壟斷制度的控制絕不是為了反對大企業發展，而是建立和維持一個有效競爭的市場結構。解讀我國《反壟斷法》對企業合并的規定，這一立法目的是十分明確的。反壟斷法通過打破部門壟斷地方封鎖和各種行政干預的規定，鼓勵企業積極參與市場競爭，讓企業在競爭中實現真正的優勝劣汰，激勵企業調動一切能量提高資源效用，將競爭的壓力轉化為動力，擴大經營規模，形成規模經濟，實現經濟效率提高的目標。同時，《反壟斷法》還在“總則”中明確倡導經營者通過“公平競爭、自愿聯合”的方式實施集中。事實證明，政府通過推進聯合與合并進行的經濟集中的企業由于缺乏提高效率的“經驗”，往往效率低下，在激烈的競爭中難以持續。

對市場結構合理化維持，適度限制企業通過合并使市場結構進一步集中化，是反壟斷法的重要目標。反壟斷法并不反對規模經濟，而是對少數符合一定標準、可能對產生排除、限制競爭影響的合并進行干預，達到維護競爭性市場結構，保護公平競爭，維護消費者利益的目的。可見，無論從反壟斷法規制集中的目的來看，還是從企業集中規制與實現規模經濟目標的分析中，都可以看出《反壟斷法》在規制企業集中與支持中小企業的聯合、擴大企業的平均規模和實現規模經濟的政策并不矛盾，它們是建立有效競爭的市場結構所必須同時進行的兩個方面。

2006年，我國吸引外國直接投資(FDI)總額達630億美元。其中2006年頭11個月，FDI累計總額達542.6億美元，12月為87.4億美元，全年增長5%。國際調查機構Dealogic的數據顯示，2006年前11個月，外資并購中國企業共735起，同比增長1.3%，交易金額302億美元，同比增長1%。特別引人注意的是，一些跨國公司和國外投資基金對中國一些行業的重點企業實施并購，在某些行業和部門形成壟斷，利用壟斷地位獲取壟斷利潤，影響國民經濟的安全。《反壟斷法》的出臺，肩負著處理好繼續有效利用外資和維護國家經濟安全、保護國內企業自主品牌關系的重任。對可能威脅到國家經濟安全的外資并購予以國家安全審查，不僅體現了對市場競爭機制的維護，更是對國家經濟安全的維護，具有十分重要的意義。

《反壟斷法》控制企業合并的規則

競爭法對經營者集中進行規則的目的是防止市場力量的過度集中，因此，《反壟斷法》意義上對企業合并的解釋要比商法寬泛得多，《反壟斷法》并對“經營者集中”區分為通合并的集中和取得控制權集中兩種。其中又把取得控制權的集中分為三種類型。

有關企業合并控制的標準，我國《反壟斷法》并未明確采用何種判斷標準，僅提到“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定”，并列舉出考查合并應當考慮的因素。從各國的立法例來看，主要有兩種，即“實質減少市場競爭”標準和“形成市場支配力量”標準。

在今后的實踐中，我國應前者以美國為代表，以企業的合并是否發生或可合理預見發生實質性限制競爭的后果作為是否允許企業合并的標準；后者以德國為代表，是以企業的市場份額大小，或是否形成市場支配地位為判斷標準，主要以企業的市場份額為基礎建立審查標準，同時兼顧企業的財力、采購和銷售的渠道等，并考慮特定市場上可以相互替代的商品、潛在的競爭者、特定市場的進場率和退出率等因素。從我國《反壟斷法》列舉的對企業合并審查需要考察的因素來看，不僅要考慮經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，還要考慮相關市場的市場份額及其對市場的控制力和相關市場的市場集中度。然后，國務院反壟斷執法機構才作出是否禁止經營者集中的決定。

《反壟斷法》根據我國實際情況，并參照大多數國家反壟斷法控制經營者集中的做法，對經營者集中設計了兩個方面的申報制度。

第一是反壟斷法要求的申報制度。要求達到一定規模標準的經營者實施集中應當事先向國務院反壟斷執法機構申報。第二是國家安全申報制度。為了防止企業合并對我國經濟安全等方面造成不利影響，《反壟斷法》在《外國投資者并購境內企業規定》相關規定的基礎上，重申了對外資并購的雙重審查制度，對可能危及國家安全的企業合并事件，還需經過國家安全方面的審查。

《反壟斷法》對企業合并行為的控制是一個權衡利弊的結果，而這種權衡的過程也就是進行政策選擇的過程，充分體現出反壟斷法靈活和不確定性的基本特點。

平衡產業政策與競爭政策關系

《反壟斷法》的出臺是無數利益集團（包括外資）博弈的結果，因此，它絕不可能是十全十美的，更加不可能是沒有矛盾的。十三年磨一劍的結果不是終點，而是市場競爭秩序規范的新里程的開始。在今后關于企業合并控制的實施中，還有相當多的問題需要也就和完善，其中最尖銳的矛盾也許就是產業政策與競爭政策之間的沖突、平衡與協調。

第一，關于審查標準的確定。如前所述，我國對于合并的具體審查標準需要另行規定。從《反壟斷法》的規定來看，我國企業合并控制標準似乎偏向和產業政策的協調。因此，建議采用“實質性減少競爭標準”為主導，而“市場支配地位標準”則將重點放在企業的規模和市場集中度上。只有這樣，企業合并控制制度才能產生對規模經濟的鼓勵和促進作用。關于這個問題，德國著名的Daimler Benz/MBB合并案中可以得到啟示。合并案本來是得到德國政府的大力鼓勵的，但聯邦卡特爾局出于單純維護市場競爭的理由阻止了該合并，理由是合并將導致一些國防（特別是航空航天業）產品市場上的支配地位。聯邦卡特爾局明確表示，它不會考慮任何與競爭無關的因素。根據德國的法律，聯邦卡特爾局的決定是合理的。但是最后，德國經濟部長批準了這個合并，經濟部長批準該合并的基本理由在于提高企業的國際競爭力、提高經濟組合以及保持高科技人才的發展。由此可見，社會利益和國際競爭力與維護競爭機制之間的權衡最終決定了合并案的命運。

第二，根據《反壟斷法》的規定，如果企業合并事項符合被禁止的條件，而經營者能夠證明該合并對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷法執法機關可以作出對經營者集中不予禁止的決定。

美國波音公司和麥道公司的合并案就是典型。美國聯邦貿易委員會出于國際競爭和國內產業政策的考慮批準了這個合并，而歐共體委員會卻禁止了這個合并。該案件幾乎成了引發大西洋兩岸貿易戰的導火索。除了明顯的利益沖突外，產業政策就是一個重要因素。由于美國政府向歐共體委員會表示了它對禁止該合并可能對美國國防及勞動力市場的不利影響的擔憂，歐共體委員會最終放棄了對該合并的嚴厲干涉。但是歐盟提出了批準合并的附加條件，即波音公司不得從事一些排他性的交易行為。這說明競爭政策可能會和國家或地區在特定產業的利益發生沖突，以至于這些產業的企業即便從事甚至是反競爭的行為也會被容忍。這就是所謂的產業政策領域。

第三，建立反壟斷機構和政府產業管理部門之間的權力平衡制約機制。一般情況下，反壟斷法執法機關不應該考慮除了維護競爭機制以外的一切因素，如果合并對于社會整體利益有利，就應該通過特別的權力進行批準。這方面，德國的做法可以借鑒。德國在其競爭法中規定了一套特定機構，競爭法由兩個機構分別承擔。聯邦卡特爾局嚴格適用合并控制的相關標準，不考慮任何政治等其他因素。經濟部長有權批準任何被禁止的合并，只要合并帶來的限制競爭的后果小于整體上的經濟利益，或者因為重要的社會公共利益，從而具有合理性。目的是考慮產業政策的需要，即在威脅到重大國家利益的特定情形下，有必要授權經濟部長否決聯邦卡特爾局關于禁止合并的決定。

結束語

中國的市場經濟發展到現在，反壟斷法一定是有比沒有好，反壟斷法的出臺標志著中國反壟斷進程的開始。經歷了十三年磨一劍的艱難歷程，2008年8月1日即將實施的《反壟斷法》已經進入了緊張的準備階段，面臨的壓力空前巨大。反壟斷法出臺容易，執行難，尤其是在市場上部門領域的過度競爭和競爭不足同時存在的經濟環境下，反壟斷法在執法過程中如何把握和控制好企業合并，在支持企業做大做強提高國際競爭力和規制企業走向壟斷濫用壟斷力量損害競爭秩序和公共利益、維護本國經濟安全中，權衡好利弊，事關整部法律的實施效果，將直接影響整個國民經濟的運行效率。但無論如何，我們欣喜地看到，在討論和立法實踐的過程中，各方在更多的問題上達成了共識。我們有理由相信，隨著實施《反壟斷法》準備工作的進行和實踐經驗的不斷總結，這一“經濟憲法”一定能發揮應有的作用，成為中國市場經濟健康發展的保障。■

編輯：劉超

《反壟斷法》根據我國實際情況，并參照大多數國家反壟斷法控制經營者集中的做法，對經營者集中設計了兩個方面的申報制度：第一是反壟斷法要求的申報制度；第二是國家安全申報制度。《反壟斷法》對企業合并行為的控制是一個權衡利弊的結果，而這種權衡的過程也就是進行政策選擇的過程。