淺析ＴＲＩＰＳ協議下我國著作權侵權行為的歸責原則

摘要：著作權的理論及司法實踐十分復雜和深奧，由此產生的侵犯著作權的行為也是多種多樣的。雖然我國正式加入世界貿易組織已歷經數年，《與貿易有關的知識產權協議》(下稱TRIPS協議)亦早已對我國正式生效，但在認定著作權行為的歸責原則上，理論上的探討與實踐中的摸索卻從來沒有停止過。

關鍵詞：TRIPS協議；著作權；侵權；歸責原則

中圖分類號：DF523.1 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X(2007)09-0130-02

在侵權行為法領域，談到侵權行為的認定，自然離不開對侵權行為歸責原則的探討。“歸責”(imputation)，是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實發生以后，應依何種根據使其負責。

在著作權侵權行為的認定中，之所以在適用歸責原則上存有爭議，其根本原因在于著作權與一般民事權利的差異，如其特有的專有性、地域性、無形性、客體的可復制性等特征。因此，在確定其歸責原則時，一定要考慮到其特殊性，這就要求我們既要遵照《TRIPS協議》及《著作權法》的立法原則，同時，也要兼顧民法中的一些基本理論；既要保護著作權人的合法權益，也要把侵權人的責任限制在一個合理的范圍內，只有這樣才能達到著作權法的立法目的，從而有效地保證科技文化事業的正常發展。

一、過錯責任原則

這是侵權行為法的一項最主要的歸責原則，也是在著作權侵權認定中最重要的一項。我國《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”。這是侵權行為法最基本的一項歸責原則，該原則最早在羅馬法時代就已有了萌芽，在1804年《法國民法典》的第1382條和第1383條中作了明確的規定，之后在1900年《德國民法典》第823條再次得到肯定，從而在其后各國的民法中均得以體現并被放在首要的位置。對于侵犯著作權行為的認定，在適用此原則的問題上，學術界是沒有爭議的。而且在《TRIPS協議》中，其第45條第1款還明確地規定了“司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付適當的損害賠償費，以便補償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害，其條件是侵權者知道或者應該知道他從事了侵權活動”，我國已經是WTO的成員，遵守該國際公約也是我國必須履行的國際義務，在我國適用該條款所規定的過錯責任原則當然是毋庸置疑的。

過錯推定責任原則，又稱過失推定責任原則，是指若原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就應推定被告有過錯并應負民事責任。在侵權行為法理論上，通說是將其歸入在過錯責任原則中，因此筆者采用通說，將其納入在過錯責任原則下論述。該原則的實質就是，在訴訟當中，只要受害人能夠證明損害事實、違法行為和二者之間存在因果關系，如果加害人不能證明對于該損害的發生自己沒有過錯，那么則推定加害人對于損害行為的發生具有過錯，并應承擔相應的責任。該原則與過錯責任原則的根本區別，在于舉證責任的倒置，即在過錯責任原則下，由受害人證明加害人的過錯，“誰主張，誰舉證”；而在過錯推定責任原則下，則由加害人證明自己無過錯。“舉證責任倒置表面上是提供證據責任的倒置，實際上是就某種事實負有證明其存在或不存在的責任的倒置，是證明責任在當事人間如何分配的問題。”

由于過錯推定的情形，只能在法律有明確規定的情況下才能適用，因此在新的《著作權法》出臺之前，一直困擾著從事著作權侵權案件審理的法官們，也是理論界爭議最多的一個焦點問題。此前，在我國的《計算機軟件保護條例》第28條曾規定了軟件復制品的出版者、制作者、發行者和出租者在被控侵權后，有舉證證明合法來源的責任；新的《著作權法》第52條明確規定了復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像作品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任；在《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《若干問題的解釋》)中第19條又進一步規定了出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，發行者、出租者應當對其發行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。如果說以上規定仍局限于少數種類著作權侵權行為范疇的話，那么在2005年1月11日，由北京市高級人民法院公布的《關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》(下稱“北京高院指導意見”)則將過錯推定的情形擴大到了所有著作權侵權行為。該指導意見第2條規定了：“被告具有下列情形之一的，可以認定其具有過錯：(1)經權利人提出確有證據的警告，被告沒有合理理由仍未停止其行為的；(2)未盡到法律法規、行政規章規定的審查義務的；(3)未盡到與公民年齡、文化程度、職業、社會經驗和法人經營范圍、行業要求等相適應的合理注意義務的；(4)合同履行過程中或合同終止后侵犯合同相對人著作權或者與著作權有關的權利的；(5)其他可以認定具有過錯的情形。”雖然這一指導意見只適用于北京市，但畢竟在案件審理中為其他地區的法院提供了一種參照與借鑒，同時也為司法實踐提供了一條嶄新的思路。在《TRIPS協議》中，雖然沒有明確過錯推定原則的適用，但在《WTO關于爭端解決規則和程序諒解書》第3條第8款卻規定了“如果出現違反有關協議所規定應承擔的義務時，該行為被視為事實上構成利益喪失或遭受損害的案件，按照常理推論違反這些規則就意味著對有關協議的其他成員當事方造成不良影響，在這種情況下將取決于受指控的成員方如何駁回指控。”此條的規定與以上述及的我國立法及司法精神可謂異曲同工，均確立了在著作權侵權認定中過錯推定原則的適用。

二、無過錯責任原則

無過錯責任原則，也稱無過失責任原則，它是指“無論行為人有無過錯，法律規定應當承擔責任的，行為人應當對其行為所造成的損害承擔民事責任”。我國《民法通則》第106條規定：“無過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”

在德國1995年修訂的《版權法》第101條第1款規定：“如果侵權行為人既非故意，又無過失，卻又屬于本法第97—99條依法被下禁令，被令銷毀侵權復制件或移交侵權復制件之人，則在受害人得到合理補償的前提下，可免除損害賠償責任。”由此可見，行為人是否具有過錯，并不影響對其侵權行為的認定，而只影響到賠償責任的大小，對于沒有過錯的行為，只要該行為在客觀上使權利人受有損害，便可認定為構成侵權。我國已經是WTO的成員，拋開能否達到《TRIPS協議》的最低保護要求不談，該協議已經非常明確地授權各成員方在“適當的場合”，可以適用無過錯責任原則來認定知識產權的侵權行為，這就充分肯定了在某些情形下，無過錯原則是可以作為歸責原則來適用的。有的學者認為，上述規定并非是對無過錯原則的適用，而是對債權中不當得利的返還的規定，對此觀點，筆者不敢茍同。因為不當得利作為債的一種，只是一種法律事實，它是基于某一行為之后所產生的結果，其前提仍然是某一行為的存在，在這里，之所以能夠認定行為已經構成侵權，正是因為無過錯責任的在先適用。“侵權行為是違法行為，其后果本質上是責任而不是債”。而且，從該條款確定的賠償范圍來看，并非單單是“返還所得利潤”，而是可以“令其支付法定賠償額，或二者并處”，這也遠遠超出了通常意義上的不當得利所返還的利益范圍。因此，第45條第2款的規定是在確定過錯原則之后，繼而做出在特殊情況下，可適用無過錯原則來認定侵權行為的補充規定。同樣，在《若干問題的解釋》第20條第3款中，已經對出版者做出了無過錯責任原則的規定：“出版者盡了合理注意義務，著作權人也無證據證明出版者應當知道其出版涉及侵權的，依據民法通則第117條第1款的規定，出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。”

三、公平責任原則

公平責任原則，是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實已經發生的情況下，以公平考慮作為價值判斷的標準，根據實際情況和可能，由雙方當事人公平地分擔損失的歸責原則。在王利明主持起草的《中國民法典人格權法編》草案建議稿中，其第5條內容為：“法律規定有過錯才承擔侵權責任，如果加害人和受害人對造成損害都沒有過錯的，依據公平原則，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。前款規定的實際情況，包括當事人的經濟狀況、受損害程度等。確定精神損害民事責任，不適用公平責任。”

我國《民法通則》第132條規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”從現代民法的價值取向來看，按照社會妥當性的要求，應該是每個具體案件都得到合情合理的判決的結果，它要求考慮每個具體案件的特殊性。之所以產生這種要求，是因為由于現代經濟和社會的發展，產生了兩極分化、貧富懸殊以及其他各種各樣嚴重的其他社會問題，出于法律必須服務于社會的功能，使得法院在處理案件時，必然要考慮當時的社會生活經濟條件，考慮雙方當事人的利害關系，從而做出在當時一般人看來是合情合理的判決，這也可以說是公平責任原則存在的社會基礎。

對于該原則在著作權侵權行為中的適用，目前只有《北京高院指導意見》在第3條中做出了簡要的規定，即在被告無過錯的情形下，“如果被告因其行為獲利較大，或者給原告造成較大損失的，可以依據公平原則，酌情判令被告給予原告適當補償。”雖然這一規定是在我國加入世界貿易組織之后作出的，但筆者認為此規定與《TRIPS協議》第45條第2款的規定實際上已經發生了抵觸。既然TRIPS已經對無過錯責任原則予以肯定并明確了損害賠償的范圍，那么國內的立法就應當予以遵守；如果只是因為《TRIPS協議》中使用了“在適當場合”這一限制語，那么此規定則無限加大了法官的自由裁量權，其結果勢必造成司法實踐中操作及認識上的混亂。

綜上，雖然在著作權侵權的認定上可以適用公平責任原則，但是由于其“適用標準模糊，彈性極大，使行為人難以據此預料行為的后果，故安全價值較低”，且該原則的廣泛適用“會威脅到過錯責任原則和危險責任原則的安全價值”，因此，在法律沒有特別規定的情況下，應當優先適用過錯責任原則和無過錯責任原則，公平責任原則只能作為前述兩個原則的一個補充。

[責任編輯 杜娟]