略論董事離任義務(wù)

摘要：董事離任義務(wù)乃限縮了的董事在任“忠實義務(wù)”，其存在可于誠實信用、后契約義務(wù)、信托關(guān)系基礎(chǔ)放大等多方面理論獲取依據(jù)。立法應(yīng)本著“法益平衡原則”對其進行規(guī)制，其內(nèi)容主要包括對商業(yè)秘密的保護、特定的競業(yè)禁止、不得與公司從事特定財產(chǎn)交易、不得使用所埋伏的商業(yè)機會、不得策反公司其他重要職員以及限制轉(zhuǎn)讓所持股份。

關(guān)鍵詞：董事離任；義務(wù)；房地產(chǎn)投資信托

中圖分類號：DF411.91 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X(2007)09-0121-03

按過去通說，董事義務(wù)與董事身份具有密切聯(lián)系，是一種典型的身份性義務(wù)。但時至今日，董事離任義務(wù)——董事從公司去職以后所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，其存在已被人們廣為接受。依時間維度的標(biāo)準(zhǔn)，它乃董事在任義務(wù)的延續(xù)。需要指出的是，從其內(nèi)容之性質(zhì)而言，該種離任義務(wù)理應(yīng)屬于忠實義務(wù)。因為在董事離職以后，所謂勤勉義務(wù)，已無從談起。此外，近年來學(xué)界在一致承認(rèn)董事義務(wù)存在的前提下，在其理論基礎(chǔ)、規(guī)制原則、具體范圍以及我國立法相應(yīng)完善等方面問題上，卻見仁見智。

一、董事離任義務(wù)的理論基礎(chǔ)

關(guān)于董事義務(wù)的理論基礎(chǔ)，在傳統(tǒng)上，大陸法系國家遵循“委任說”或者“代理說”；英美法系國家一般主張“信托關(guān)系說”(也有稱“信義關(guān)系”或“受信關(guān)系”)。但正如某學(xué)者所言，“兩大法系有關(guān)董事與公司之間關(guān)系的傳統(tǒng)理論無一例外均是建立在在任董事基礎(chǔ)之上的，是針對在任董事的地位，為解釋在任董事的義務(wù)而構(gòu)建的，這些理論本身在邏輯基礎(chǔ)上存在先天的缺陷，自無法直接類推于解釋離任董事對公司所負擔(dān)的義務(wù)。相反，依據(jù)這些理論，只能得出離任董事對公司無義務(wù)的結(jié)論。”因此，兩大法系的傳統(tǒng)解釋，無法為董事的離任義務(wù)提供理論支持。董事的離任義務(wù)需獨辟蹊徑以尋求理論依據(jù)。

1．民法之誠實信用理論

作為“帝王條款”的誠實信用原則被視為現(xiàn)代民法的靈魂。在商法領(lǐng)域，其作為基本原則的地位也已無有疑義，尤其在民商合一理念之下。董事辭職、退職或被解職以后，其便成為普通公民，與公司同屬于民事法律關(guān)系的主體，與公司之間的關(guān)系也就屬于平等的民(商)事主體間的關(guān)系。按照我國民法通則的規(guī)定，凡一切民事主體從事民事活動，均應(yīng)遵循誠實信用原則。這就要求離任董事只有在不損害他人利益和社會利益的前提下，才能追求自己的利益。凡行使權(quán)力、履行義務(wù)違背誠實信用原則，應(yīng)構(gòu)成違法。因此，應(yīng)可適用誠信原則解釋離任董事在有關(guān)法律活動中對公司所負擔(dān)的義務(wù)。

2．合同法之后契約義務(wù)理論

實質(zhì)上，后契約義務(wù)理論衍生于誠實信用原則，是誠實信用原則在合同法領(lǐng)域的重現(xiàn)。它是指“合同關(guān)系消滅后，當(dāng)事人依誠實信用原則應(yīng)付有某種作為或者不作為義務(wù)，以維護給付效果，或協(xié)助對方處理合同終了的善后事務(wù)”。我國《合同法》第92條也對此作了明確規(guī)定。在以委任說解釋董事地位的大陸法系國家，以“后契約義務(wù)理論”解釋董事的離任義務(wù)名正言順。并且，隨著“誠實信用原則”的世界性影響，因掌握了“衡平法工具”而對誠實信用原則一直不太注意的英美法系國家，也在修改著其商事立法。如《美國統(tǒng)一商法典》1997年修改稿明確規(guī)定，合同終止后有關(guān)保密義務(wù)條款、不揭示和不競爭義務(wù)條款、法律選擇和法庭選擇條款、仲裁條款以及提供或限制救濟條款仍然有效。這實際上也是對后契約義務(wù)的一種承認(rèn)，即以強行法的形式要求當(dāng)事人在合同關(guān)系終止后仍然承擔(dān)某種義務(wù)。這些特殊規(guī)則的確立為董事的離任義務(wù)奠定了合同法基礎(chǔ)。

3．信托法之信托關(guān)系基礎(chǔ)放大理論

英美法傳統(tǒng)信托關(guān)系上的“不平等關(guān)系”要素以及委托人與受信人之間信賴關(guān)系的存在，都對“離任董事為公司仍負擔(dān)義務(wù)”這一命題構(gòu)成障礙。為此，英美法系國家學(xué)者提出了諸種理論對信義關(guān)系的成立基礎(chǔ)進行了修正、放大，其中，對解釋董事的離任義務(wù)較有幫助的為不當(dāng)?shù)美碚?Unjust Enrichment Theory)、商事功效理論(Commercial Utility Theory)和權(quán)力與自由決定權(quán)理論(Power and Discretion Theory)。筆者在此并不準(zhǔn)備展開闡述，但究其實質(zhì)，諸種放大信托關(guān)系基礎(chǔ)的理論，實質(zhì)上是主張在特定情形下推定信托關(guān)系的存在，從而彌補傳統(tǒng)理論對董事義務(wù)理論基礎(chǔ)解釋上的欠缺。雖然這些理論的最初構(gòu)建未必是為解釋董事的離任義務(wù)，但其在客觀上的確為董事的離任義務(wù)奠定了信托法上的理論基礎(chǔ)。

4．勞動法基礎(chǔ)——雇員理論

在英美公司法中，公司董事根據(jù)與公司董事會訂立的雇傭或服務(wù)契約而成為公司的雇員。從這種意義上講，董事可以被視為公司的雇員。在雇傭關(guān)系存續(xù)期間，雇員既可以憑借自己的工作條件熟知自己賴以生存的知識、經(jīng)驗和技能，又有機會掌握到企業(yè)的一些重要的商業(yè)秘密等其他情況。雇傭關(guān)系終止后，雇員就有可能到同行業(yè)的其他企業(yè)里謀職，或者以自己的名義自行經(jīng)營。這樣，雇員就會使用自己熟知的一般知識、經(jīng)驗和技能，甚至使用在職時掌握的企業(yè)的重要商業(yè)秘密或者采取其他方式侵害企業(yè)利益。對于重要的商業(yè)秘密，各國大多規(guī)定為公司所擁有的財產(chǎn)特征非常明顯的知識產(chǎn)權(quán)，離職雇員負有默示的保密義務(wù)，雇員在受雇期間或在雇傭關(guān)系終止后都必須承擔(dān)。如果缺乏明示合同，法庭可能依默示合同進行調(diào)整。

以上論及的只是關(guān)涉董事離任義務(wù)的理論基礎(chǔ)的主要方面，除此以外，民法中的表見代理(表)理論、公司法中的職務(wù)影響慣性理論以及有關(guān)商業(yè)秘密的理論等等也都從不同的側(cè)面為董事的離任義務(wù)奠定了基礎(chǔ)。

二、對董事離任義務(wù)進行法律規(guī)制

1．規(guī)制原則

對董事離任義務(wù)的立法規(guī)制涉及到兩種基本法益，即公司的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)和董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)。如何規(guī)制董事的離任義務(wù)，實際上涉及到法律的鐘擺在這兩種法益之間如何定位和衡平。我們分析這兩種法益的性質(zhì)可知，公司財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)是一種商事權(quán)利，屬于受公司法保護的企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)范疇。而董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)則與其個人的基本勞動權(quán)、生存權(quán)息息相關(guān)(盡管并不等同)。而勞動權(quán)、生存權(quán)無疑在位階上要高于公司的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。因此，我們說對于董事離任義務(wù)的法律規(guī)制，總的原則即在不侵犯董事基本勞動權(quán)、生存權(quán)的前提下保護公司財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的不受損。換言之，對離任董事的基本經(jīng)濟活動自由權(quán)應(yīng)當(dāng)給予充分保護，離任義務(wù)的界定不能損害離任董事該類權(quán)利的行使；但對在基本勞動生存權(quán)之外的經(jīng)濟活動自由權(quán)則可據(jù)立法政策給予適當(dāng)限制，以確保商事企業(yè)整體的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。因此，它可謂是一種“法益衡平原則”。換言之，在法律規(guī)制董事離任義務(wù)時，必須注重一個“度”的把握。

2．規(guī)制方法

對董事離任義務(wù)進行規(guī)制在方法上有兩種選擇。其一是法律的方法，即出于立法政策所需，為維護商事公司的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，以強行法的方式明確規(guī)定離任董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)某些義務(wù)。以法律的方法規(guī)范董事的離任義務(wù)，往往是出于保護商事企業(yè)整體利益所必需，并且，這些義務(wù)的附加并不會影響離任董事一般勞動權(quán)的行使。關(guān)于法律規(guī)制的具體內(nèi)容范圍，筆者將在后文中做詳細論述；其二是契約的方法，即通過董事和公司簽訂勞務(wù)合同的形式明確董事的離任義務(wù)，法律不作強行干預(yù)。此種方法較為靈活，不過“在具體合同的擬定時，需考慮契約雙方因地位的不平等、信息的不對稱、力量的不均衡性導(dǎo)致契約的不公平性而損害離任董事利益之情況的出現(xiàn)。”

3．規(guī)制范圍

在性質(zhì)上屬于忠實義務(wù)的董事離任義務(wù)，與董事在任義務(wù)聯(lián)系密切。但基于前文所述的“法益衡平”原則，以及“權(quán)利義務(wù)相一致”原則，很顯然，我們不能要求離任董事承擔(dān)比在任義務(wù)更為嚴(yán)格的義務(wù)。因此其范圍小于在任董事的忠實義務(wù)的范圍。換言之，較之于在任忠實義務(wù)，離任義務(wù)的范圍具有限縮性特點。問題是，限縮之后，董事離任以后究竟應(yīng)承擔(dān)哪些義務(wù)?

三、董事離任義務(wù)的核心內(nèi)容

1．對商業(yè)秘密的保密義務(wù)

我們知道，董事在職期間有義務(wù)保守所知道的單位的一切商業(yè)秘密，包括重要的商業(yè)秘密和一般的保密信息。而在離職后，董事的商業(yè)秘密保護義務(wù)與在職時相比有所放松。如果沒有明示合同，離任董事只是對原單位重要的商業(yè)秘密才負有默示的保護義務(wù)。如果公司和董事之間有明示合同，則應(yīng)遵守合同規(guī)定。當(dāng)然根據(jù)合同法有關(guān)理論，此類合同應(yīng)符合下列兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是當(dāng)事人不得利用合同保護違法利益；二是當(dāng)事人合同約定事項的內(nèi)容不得違法。

那么剩下的問題是如果離任董事與公司沒有對離任后的商業(yè)秘密保護范圍作出規(guī)定，我們?nèi)绾螀^(qū)別重要商業(yè)秘密與一般商業(yè)秘密?根據(jù)美國《反不正當(dāng)競爭法重述》第42節(jié)規(guī)定的評論：離職雇員對于“構(gòu)成雇員一般技能、知識、訓(xùn)練、經(jīng)驗的信息”，即使直接歸因于雇傭期間雇主的資源投入，也不能為雇主主張為商業(yè)秘密。在雇員離職期后，雇員可以使用受雇時獲得的一般技能、知識、訓(xùn)練、經(jīng)驗的信息。

2．特定的競業(yè)禁止義務(wù)

該項義務(wù)是商業(yè)秘密保密義務(wù)的衍生。而“董事離任以后的竟業(yè)禁止義務(wù)的范圍小于在任期間，主要是對涉及特殊勞動權(quán)的一些競業(yè)行為加以適當(dāng)限制”，具體的事項可由公司和董事以契約的方式商定。一般來說，只要董事在離任后從事的營業(yè)沒有利用原任職公司的財產(chǎn)、信息或機會，就不算違反競業(yè)禁止。至于限制競業(yè)的方式、領(lǐng)域、地域及時間，需具體問題具體分析。

但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，競業(yè)限制實際上約束了離任董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)，為衡平離任董事的法益，許多國家規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)給予承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)的離任職工合理的補償。

3．不得與公司從事特定財產(chǎn)交易之義務(wù)

所謂與公司從事特定財產(chǎn)交易是指曾作為公司經(jīng)營管理者的離任董事與自己曾經(jīng)任職的公司之間進行特定的財產(chǎn)交易。在普通交易中，法律只要保證交易主體雙方的地位平等，則交易的公平性一般就可以通過雙方的制衡和妥協(xié)得到實現(xiàn)。禁止董事任職期間與公司從事利益抵觸的財產(chǎn)交易是為了避免可能損害公司利益的為民法所禁止的自己代理或雙方代理交易行為發(fā)生。而禁止董事離任以后與公司從事利益抵觸的財產(chǎn)交易則是為了避免董事利用其在任機會為離任后的交易創(chuàng)造條件或者干脆為規(guī)避禁止利益抵觸交易的法律規(guī)則而辭職與公司從事有利可圖的交易。

4．不得使用所埋伏的商業(yè)機會的義務(wù)

在信息高度發(fā)達的現(xiàn)代社會，商業(yè)機會對企業(yè)的生存與發(fā)展，意義不言而喻。董事在公司所處的特殊地位，在把握公司商業(yè)機會方面具有天然的優(yōu)勢。僅規(guī)定離任董事承擔(dān)保密義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)和限制其與公司間的交易，是否足以防止公司商業(yè)機會的流失?答案是否定的。原因如下：首先，并非所有的商業(yè)機會均可被界定為重要的商業(yè)秘密，保密義務(wù)不足以保護公司的商業(yè)機會不致流失；其次，競業(yè)的重點是同類營業(yè)的競爭，而利用公司機會未必發(fā)生在同類營業(yè)之間，難以被競業(yè)禁止義務(wù)囊括；再次，對公司機會的利用在多數(shù)情況下與公司間交易無關(guān)，限制離任董事與公司間交易的規(guī)則可能對其鞭長莫及。故極有必要限制離任董事對公司商業(yè)機會的利用。而對于離任董事不得利用的商業(yè)機會的范圍及其承擔(dān)此種義務(wù)的期限，仍需進一步具體探討。

5．不得策反公司其他重要職員之義務(wù)

很多情形下，董事離任后對公司的重要人力資源仍具有相當(dāng)大的控制力和影響力。通過策反公司人員，可能會使整個公司陷入經(jīng)營困境，這種現(xiàn)象在實踐中屢見不鮮。常見的比如在公司被敵意收購的情況下，公司董事、經(jīng)理層會針對收購行為采取各種措施，一旦失敗原董事往往被迫離職。這種情況下，離職的董事進行反擊的一種有效方法便是策反原公司職員。而原公司職員特別是中高級管理人員由于對原公司管理層的感情，被策反成功的比例較大。

現(xiàn)實中曾發(fā)生這樣一個案例：一家公司被收購后，原董事長A被迫離職。幾天后，公司中高級管理人員參加了一個由A召集的會議，會后第二天這些中高級管理人員全部沒來上班，整個公司陷入混亂。公司以A違反董事忠實義務(wù)為由將A告上法庭。這是一個典型的離職董事策反公司其他職員的案例。在現(xiàn)代企業(yè)競爭中，人才的競爭日益激烈。此種行為對該公司而言打擊是致命的。

6．限制轉(zhuǎn)讓所持股份之義務(wù)

此義務(wù)是針對上市公司離任董事而言的。上市公司由于其股票系通過證券交易所集中競價交易，股票價格易被操縱，而在任董事的言行對公司股票價格的影響極大。如不限制離任董事的股票交易行為，則難以防止個別與公司有過節(jié)的惡意董事利用其離職之機，蓄意損害公司利益，而自己則拋售股票，規(guī)避風(fēng)險。因此，各國證券法大多規(guī)定，離任董事在法定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其持有的公司股份。

四、結(jié)語

綜上，董事離任義務(wù)的存在是由誠實信用理論、后契約義務(wù)理論、信托關(guān)系基礎(chǔ)放大理論以及雇員理論所決定的。但本著法益衡平原則出發(fā)，在界定董事的離任義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)注意處理好離任董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)和公司財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的關(guān)系。并且在范圍上，董事離任是“限縮了的在任忠實義務(wù)”。

在我國，盡管1994年的《到境外上市公司章程必備條款》第118條和證監(jiān)會1997年發(fā)布的《上市公司章程指引》第88條明確規(guī)定了董事離任義務(wù)，但其規(guī)定零散、內(nèi)容寬泛欠科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、可操作性差，并且由于法律位階低導(dǎo)致適用范圍過于狹小。而去年頒行的歷史性的新《公司法》，雖然在第147條至第153條對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員規(guī)定了相應(yīng)的資格和義務(wù)。但在時間上，這些義務(wù)僅僅適用于其任職期間，而不能約束其離任之后的行為。所以，我國現(xiàn)行公司法對離職職務(wù)義務(wù)的規(guī)定仍有待進一步明確、細化、完備。最后，需要說明的是，本文所討論的是離任董事的義務(wù)，但論點對離任監(jiān)事、經(jīng)理等公司高管具有一體適用性。

[責(zé)任編輯 杜娟]