論受賄罪中的“利用職務上的便利”

　　內容摘要：“利用職務上的便利”是受賄罪的必備要件，其基本的含義是受賄行為必須與職務具有關聯性，但是這種關聯性既包括現實具體地擔當某一職務，還包括抽象的職務權限；不僅要從單純的事實來認定，還要從國家工作人員的特殊地位來觀察，以是否使職務的廉潔性和不可收買性受到侵害為參照進行價值判斷。
　　關鍵詞：構成要件 職務便利 職務關聯性
　　
　　根據我國《刑法》第385條的規定，“利用職務上的便利”是受賄罪的必備要件，但是，理論界對其理解和認定存在爭議，司法解釋對此也存在矛盾和沖突，司法實踐更因對“利用職務上的便利”的不同認識而直接影響到罪與非罪的認定。本文擬以兩起案例為切入點進行探討。
　　
　　一、案例導入
　　
　　【案例一】劉某系某派出所民警，李甲的弟弟李乙因涉嫌搶劫罪而被刑事拘留，李甲通過其他人找到劉某，想請劉某幫忙將其弟弟放出來。劉某說：“我不是這個案子的承辦人，我回去打聽一下，像這種情況需要10萬元。”李甲遂給了劉某5萬元。劉某回去后，從同事李某處了解到該案件，得知李甲本人也是同案犯，便通知李甲逃跑。經查明，劉某確不是本案的承辦人。（這里暫不討論劉某構成幫助犯罪分子逃避處罰罪。）
　　【案例二】支某系某市政管理局設施綜合養護管理處監察科副科長。負責道路設施建設工程的初審工作。某房地產開發商報送工程初審材料時，支某說：“你們需不需要工程隊？我這邊有專業的工程隊，手續辦得也快，工程隊負責人是時某，具體情況你可以和他談。”該房地產公司遂將該工程承包給時某。時某為感謝支某為他介紹工程，給支某8萬元“感謝費”。
　　對于上述兩個案例，有觀點認為均構成受賄罪；有觀點認為，案例一中劉某不是案件的承辦人，沒有職務上的便利可以利用，從而不符合受賄罪的構成要件，不構成受賄罪。案例二中支某為時某介紹工程與其初審工程的職務無關，并沒有利用職務上的便利。因此，支某的行為也不符合受賄罪的構成要件。
　　
　　二、司法解釋的態度
　　
　　關于《刑法》第３85條第１款中“利用職務上的便利”的含義，司法解釋的態度存在分歧和矛盾。1999年9月16日最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（以下簡稱《規定》）中規定：“‘利用職務上的便利’，是指利用本人職務范圍內的權力，即自己主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。”
　　2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）規定：“《刑法》第385條第１款規定的‘利用職務上的便利’，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為‘利用職務上的便利’為他人謀取利益。”
　　上述兩個司法解釋，對于“利用職務上的便利”包括利用本人主管、負責、承辦某項公共事務的職權，是沒有分歧的，但是，《規定》認為還包括“所形成的便利條件”，雖然沒有進一步解釋，但按照文理解釋，除了包括職務上的隸屬、制約關系外，還應包括一般的工作聯系和方便條件；而《紀要》則認為僅限于職務上的隸屬和制約關系。根據《規定》，行為人利用了職權形成的便利條件，構成受賄罪；而根據《紀要》，案例一中劉某通過同事了解案情，與同事之間沒有制約和隸屬關系，案例二中更不存在利用職務上有制約或隸屬關系問題，似乎兩案例均不構成受賄罪。
　　
　　三、學理上的探究
　　
　　如何理解受賄罪的“利用職務上的便利”，理論界主要有四種觀點：第一種觀點認為，利用職務上的便利專指利用本人職務范圍內的權力；［１］第二種觀點認為，利用職務上的便利既包括直接利用本人職務范圍內的權力，也包括利用上下級職務之間縱向制約關系所形成的便利條件；［２］第三種觀點認為，利用職務上的便利既包括直接利用本人職務范圍內的權利，也包括本人與第三人之間因縱向或橫向制約關系所形成的便利條件；［３］第四種觀點認為，利用職務上的便利是指利用本人的職權和地位所形成的便利條件，而所謂利用職權或地位形成的便利條件是指利用本人在職權和地位上處于控制、操縱、干預他人或者處于優勢地位所形成的便利條件。［４］
　　上述爭論僅就刑法用語“職務上的便利”的外延進行寬窄不同的形式解釋，沒有根據受賄罪的本質進行實質解釋，從而不能把握問題的實質。
　　從受賄罪的本質意義出發，“利用職務上的便利”的認定應從以下方面把握：
　　（一）必須與職務具有關聯性。首先，關于受賄罪的本質，歷來存在起源于羅馬法的職務行為的不可收買性說和起源于日耳曼法的職務行為的純潔性說，當今各國刑事立法一般將二者結合起來，即以職務行為的不可收買性為基礎，同時考慮職務行為的純潔性。［5］我國刑法理論通說認為受賄罪的客體是職務行為的廉潔性。［6］受賄罪在實質上是一種侵犯職務行為的廉潔性或不可收買性的腐敗犯罪，賄賂的本質是職務行為的不正當對價（報酬），受賄行為就必須與職務有關系，否則，與職務行為毫無關系而收受財物，就不可能是職務行為的不正當對價，也不可能侵犯職務行為的廉潔性，從而在本質上不符合受賄罪。其次，從各國刑事立法上看，一般都將與職務的關聯性作為受賄罪的構成要件：例如，日本《刑法》第197條規定的是“公務員關于其職務”，德國《刑法》第331條規定“對現在或將來職務”、奧地利《刑法》第303條規定的是“公務員關于職務”，等等。
　　（二）只需要具有一般的抽象意義上的職務權限
　　從文理上說，所謂職務行為是指按職位規定應做的工作。［７］職務除了針對職務行為本身之外，也包括針對與職務具有密切關系的行為。對此，日本刑法界通說也認為，“關于職務”除了針對職務行為本身之外，也包括針對與職務具有密切關系的行為，公務人員的特殊地位，決定了受賄罪中的職務行為，不能僅僅局限于具體地實際地擔當著某項事務，而只需要具有一般的抽象意義上的職務權限就夠了。正如日本學者說的，“為了能夠說是職務，只要法令上屬于公務員的抽象的職務權限就夠了，不需要是實際上具體地擔當著的事務。”［８］抽象的職務行為具體包括：（1）具有抽象的承擔某事務的職權，因內部事務分工不同而不具體擔當該事務，一般人也會認為其具有該事務的職權。（2）在職時接受請托，于不在職或退休后要求、約定或收受賄賂的，即理論上的“事后受賄”。（3）將要擔當某項職務，利用其將要擔當的職務，接受請托，要求、約定或收受賄賂，即理論上的“事前受賄”。
　　綜上所述，受賄罪中的“利用職務上的便利”，基本的含義是受賄行為就必須與職務具有關聯性，但是這種關聯性既包括現實具體地擔當某一職務，還包括抽象的職務權限，不僅要從單純的事實來認定，還要從國家工作人員職務上的地位來觀察，以是否使職務執行的廉潔性和不可收買性受到侵害的價值判斷上來認定。
　　
　　四、關于兩起案例的結論
　　
　　根據上述學理分析，第一起案例中，劉某雖然不是該案件的承辦人，但是，劉某作為公安機關的辦案人員，其具有抽象的查處案件的職權，只是內部分工不同而已，劉某以該抽象的職權索取請托人的財物，實質上就是以財物作為職權的對價，符合受賄罪的“利用職務上的便利”。案例二中正是由于支某負責工程得初審工作，才有可能接觸到開發商，也正是由于支某在工程的審批上具有職權，開發商才不得不將建設工程承包給支某所“推薦”的工程隊。從整個過程看，支某是在利用職務上的便利，為工程隊負責人時某“介紹”了工程，這一工程對時某來說就是利益，因此，符合受賄罪的構成要件。
　　
　　注釋：
　　［1］孫謙：《國家工作人員職務犯罪研究》，法律出版社1998年版，第91頁。
　　［2］楊興國：《貪污賄賂罪法律與司法解釋應用問題解疑》，中國檢察出版社200