數罪中異種有期自由刑如何并罰執行

　　一、基本案情
　　
　　被告人林某，男，17歲，無業。曾因犯盜竊罪，于2006年9月28日被通州市人民法院判處有期徒刑１年，緩刑１年。同年10月1日至13日間，被告人林某單獨或伙同他人在通州市金沙鎮、五甲鎮等地入戶盜竊作案4起，涉案金額計人民幣1495元。10月13日下午，被告人林某再次盜竊作案時，被群眾發現抓獲歸案并被刑事拘留，同年11月8日被批準逮捕。2007年1月18日，通州市人民法院審理并作出判決：一、撤銷通州市人民法院（2006）通刑初字第0396號刑事判決書對被告人林某犯盜竊罪判處有期徒刑１年，緩刑１年，并處罰金人民幣３０００元中的緩刑部分。二、被告人林某犯盜竊罪，判處拘役３個月，罰金人民幣1000元，與原判有期徒刑１年、并處罰金人民幣３０００元合并，決定執行有期徒刑１年、拘役３個月，罰金人民幣４０００元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　法院對本案的判決是否恰當，主要形成以下三種分歧意見：
　　第一種意見認為，法院判決是正確的。數罪中既有判處有期徒刑的，又有判處拘役或者管制的不同種有期自由刑，應分別執行。先執行較重的刑種，再執行較輕的刑種，即先執行有期徒刑，再執行拘役。
　　第二種意見認為，法院判決是不正確的。應對不同種有期自由刑合并處罰，采用重刑吸收輕刑的規則決定執行的刑期，即有期徒刑吸收拘役，只執行有期徒刑，不再執行拘役。
　　第三種意見認為，法院判決是不妥的。對于不同種有期自由刑應采用體現限制加重原則的方法予以并罰。首先將不同種有期自由刑折算為同一種較重的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，而后按限制加重原則決定執行的刑期。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者傾向于第三種意見。理由是：
　　第一，我國刑法第６９條規定了對同種自由刑并罰采用限制加重原則，但對異種有期自由刑，即數罪中既有被判處有期徒刑的，又有拘役或管制的，如何合并處罰決定執行刑未作規定。最高人民法院在1981年7月27日《關于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題的批復》中指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不屬于同一刑種，執行的方法也不同，如何按數罪并罰的原則決定執行的刑罰，在刑法中尚無具體規定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復函的意見辦理。即：‘在對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執行完畢后，再執行前罪所沒有執行完的管制。’對于管制犯在管制期間因發現判決時沒有發現的罪行而被判處拘役或者有期徒刑時應如何執行的問題，也可以按照上述意見。”另外，最高人民法院1958年4月7日《關于管制期間可否折抵徒刑刑期問題的答函》也指出：“徒刑的刑罰較管制的刑罰為重，徒刑和管制的執行方法也不同，徒刑是在勞動改造機關監管執行，而管制并不這樣執行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑。”以上司法解釋僅針對判處管制的，而對一罪被判拘役，另罪判有期徒刑，或者數罪被分別判處管制、拘役和有期徒刑該如何決定執行刑罰，沒有明確規定。
　　第二，對異種有期自由刑采取分別執行與數罪并罰的基本原則不相適應，且實際執行起來比較困難、復雜。在執行了較重的有期自由刑以后，再執行較輕的自由刑，所體現的只是對犯罪人的懲罰，與我國對犯罪適用刑罰的改造目的不相符合，不利于對罪犯的教育改造。就罪犯改造的實際情況看，在執行有期徒刑，尤其是刑期較長的有期徒刑之后，再執行拘役或者管制，并無太大的實際必要。同時，采用并科原則，對犯罪人也過于苛嚴，與數罪并罰的基本原則不相適應。且在實際執行中也存在困難，如果在執行有期徒刑期限間，犯罪分子確有悔改表現，假釋后不再危害社會，在這種情況下，對犯罪分子執行另一并罰刑種，是否有利于犯罪分子改造？且另一刑種是在被假釋后立即執行還是在假釋考驗期滿后才執行？被假釋后，假釋考驗期內無刑法第８６條規定的情形，就應認為原判刑罰已執行完畢。此時，被判處的另一刑種還要不要執行？這些在實際操作中非常困難、復雜，且沒有統一規定，不利于法律的統一實施。
　　第三，對異種有期自由刑采取重刑吸收輕刑的規則有違有罪必罰原則。因為僅僅決定執行數刑中的最高刑，不能體現有罪必罰的刑罰原則，違背了罪刑相適應的刑法基本原則，有重罪輕罰之嫌，致使在犯數罪和犯一重罪承擔相同刑事責任的條件下，無疑等于鼓勵犯罪人或潛在犯罪人實施一重罪后，去實施更多同等或較輕的罪，勢必會輕縱犯罪，體現不出數罪從重處罰的原則，達不到預防犯罪的目的。
　　第四，對數罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的也采取限制加重原則，符合數罪并罰原則。這是在堅持“有罪必罰”和“一罪一罰”原則的基礎上，克服了并科原則和吸收原則或失之于嚴酷且不便具體適用，或失之于寬縱而不足以懲罰犯罪的弊端，既使得數罪并罰制度貫徹了有罪必罰和罪刑相適應的原則，又采取了較為靈活、合乎情理的合并處罰方式。只有對數罪所判處的不同種類的自由刑進行折抵換算，才能做到既符合對同一犯罪人只能決定執行一種主刑的一般原則，又體現了對數罪的從重處罰。同時，采取折算的方法解決不同種類自由刑之間的并罰問題，也具有操作的可行性。我國刑法第41條規定判決之前先行羈押的，羈押1日折抵管制刑期2日；第44、47條規定羈押1日折抵拘役刑期1日、有期徒刑1日，實際上就是關于管制、拘役和有期徒刑三者之間折抵換算的規定，因而可視為折算說的法律依據。管制、拘役和有期徒刑三者之間的差異只是量的不同，即犯罪人人身自由權利喪失程度的不同和刑期長短、輕重程度的不同，其本質則是相同的，都屬于以罪犯的人身自由為內容的刑罰方法，并且都是有期限的，因而它們之間是可以相互折抵換算的。