盜竊內置高價軟件的手機如何確定盜竊數額

　　一、基本案情
　　
　　仇某（未成年人）系移動公司實習生。實習期間作案十宗，竊得手機、充值卡等物。仇某在一宗竊案中得索尼愛立信手機1部。該機外形無殊，但機內定向裝置專用測試軟件，采購單價11.6萬元。得手后仇某顧慮公司調查，將該機置于其姐處。半個月后，警方介入時仇某主動退還手機，但辯解事先不確知機內置有軟件。另查，其余失竊手機（部分置有免費軟件）均被仇某以幾十至幾百不等的價格銷于二手市場。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認為，仇某以非法占有為目的，竊取內置高價軟件的手機，軟件價值當然應計入盜竊數額，可采信估價鑒定以市價與折舊率的乘積確定之。
　　第二種意見認為，仇某對軟件缺乏認知，不存在非法占有的（概括）故意，而且軟件也不能作為盜竊罪的行為指向，可在“數額較大”的量刑檔次內對仇某處以徒刑，并處罰金。
　　第三種意見認為，仇某的行為使業務軟件脫離移動公司控制，致使移動公司信號測試活動受阻，可以破壞生產經營罪論處。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者認為：盜竊數額的確定應以行為指向為基準、結合主觀認知綜合考量。行為指向存疑時，應從動機、查驗便利、實用性、處置諸方面出發認定是否具有概括故意。同時，應嚴格秉持罪刑法定原則將行為指向限定于動產和無形能源。就個案而言，第二種意見是較為妥當的，具體理由如下：
　　（一）仇某認知上存在瑕疵
　　本案中仇某事先不確知手機內置有價格昂貴的軟件，因此也就無所謂針對軟件作案。其對高價軟件也將伴隨手機為其控制的結果至多是放任的故意，與盜竊罪的希望故意不盡一致。認知上的瑕疵直接導致故意形態上的障礙，所以學理上認定仇某對軟件具有非法占有的故意缺乏可行性。
　　（二）仇某不具有概括故意
　　概括故意是不確定故意的一種，其對侵害客體的數量和具體指向不具有明確的認知，但仍然希望或放任結果的發生。概括故意的核心在于對結果的容認，可從動機、查驗便利、實用性、處置諸方面綜合判定行為人對結果是否容認，避免客觀歸罪。
　　本案中仇某不確知軟件的存在及價值，從以下四方面考察也難以得出其意圖控制軟件的結論：
　　1.手機和軟件價值懸殊，超越了仇某的需求。失竊手機折舊后不過千元上下，但軟件卻值數萬元，二者價值相差甚遠。舉例而言，盜竊電瓶車進而支配了后備箱內的手機，手機可一并列為贓物；但若為御寒偷竊棉被，結果棉被中藏有巨款，能將巨款認定為盜竊數額嗎？本案中，仇某作為一實習生，無非一時囊中羞澀，希望變賣所竊手機緩解財務上的窘迫，其動機較盜竊銀行之類的大盜是有差別的。據此認為，仇某對高價軟件不具有事后容認的意思，其主觀上對該結果是持排斥態度的。
　　2.軟件不具有可視性，查驗困難。軟件的實質是計算機程序，未經搜索肉眼根本無法發現，所以軟件也就不可能在手機被盜之后被即時發現。本案中，不能因為公司調查時仇某擔心處罰不退還手機，就認定其具有容認（控制軟件）的意思。
　　3.缺乏實用性。本案中的軟件系信號測試專用，對仇某而言并不具備使用價值。
　　4.事先、事后的處置行為難以推斷出軟件對于仇某具有交換價值。首先，仇某先前所竊手機盡數出售于二手市場，其中亦不乏置有免費軟件者，故從行為的連續性、一貫性角度難以推斷出仇某將改變變賣策略、轉覓高端客戶。其次，軟件的價值只有業內人士才清楚，仇某果真覬覦軟件的市場價值，完全可以在案發之前聯系業內人士、于得手后迅速脫手，大可不必在案發后半個月再退繳。事先的處置行為證實了仇某有限的需求，事后的主動退還表明仇某根本沒有以軟件換取高額價金的意圖。軟件交換價值就仇某而言，比較虛無。
　　軟件不屬于盜竊罪的行為指向。
　　（三）軟件即計算機運行程序，屬于著作權法保護范疇，其在對象、客體上與盜竊罪均無涉
　　首先，軟件作品區別于軟件的載體，前者只有著作權，后者才有所有權。因此，即便仇某非法占有軟件，其侵犯的也僅僅是軟件的著作權，故將軟件價值計入盜竊數額明顯與刑法設置盜竊罪保護所有權的旨趣不符。其次，軟件不同于動產和無形能源［1］，刑法和司法解釋均未明示。通說認為盜竊罪的行為指向須滿足具有經濟價值、支配可能、動產而非不動產、法定性四個要件［2］。據此，認定軟件屬于盜竊罪的行為指向在規范和實證兩個層面均欠缺依據，否則不免有肆意擴張法條、不教而誅之虞。附帶指出，軟件非有體物，不存在損耗、折舊。以折舊率乘市價確定其價值，其合理性更是有待商榷。
　　（四）以破壞生產經營罪論處有“兜底”之嫌
　　如前所述，仇某意圖盜竊手機嗣后變賣，其對高價軟件將伴隨手機被其控制的后果并無積極追求的意思。因此，以破壞生產經營罪論處欠缺主觀要件。不能將破壞生產經營罪作為侵財型犯罪的“底線”和修補法網的工具，“天價葡萄案”即為適例。
　　
　　注釋：
　　［１］《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》，第１條第（３）項規定：盜竊的公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等。
　　［２］趙秉志主編：《中國刑法案例與學理研究》分則篇（四），法律出版社2001年版，第114頁-119頁。