斡旋受賄犯罪構(gòu)成客觀要件的理解和適用

　　內(nèi)容摘要：斡旋受賄犯罪構(gòu)成客觀要件中，“不正當(dāng)利益”的性質(zhì)界定有“肯定說”與“否定說”兩種觀點，研究“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的切入點主要是考察是否應(yīng)有制約關(guān)系。“地位”有兩種情形：一是依職權(quán)形成的地位，二是非職務(wù)因素形成的地位。
　　
　　我國刑法第388條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”此條在刑法理論界一般稱為“斡旋受賄”或者“間接受賄”。
　　
　　一、斡旋受賄罪中的“不正當(dāng)利益”的含義問題
　　
　　（一）理論界關(guān)于“不正當(dāng)利益”含義的觀點
　　謀取不正當(dāng)利益是構(gòu)成斡旋受賄犯罪必須具備的條件，但長期以來，對“不正當(dāng)利益”的理解，理論界和司法實踐中曾存在分歧。主要有兩種認(rèn)識觀點：
　　第一，肯定說，認(rèn)為以手段是否正當(dāng)來確定利益的性質(zhì)，即以不正當(dāng)手段取得的利益不管利益本身是否違法，均屬于不正當(dāng)利益［1］。謀取不正當(dāng)利益具體可包括非法利益（利益本身違法和獲取利益的手段違法）、合法利益但手段不當(dāng)?shù)那闆r。［2］
　　第二，否定說，認(rèn)為不能以手段是否正當(dāng)來確定利益的性質(zhì)。“所謂不正當(dāng)利益，是指根據(jù)法律、法規(guī)和有關(guān)政策不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妗＠娴恼?dāng)與否取決于其性質(zhì)本身，而不取決于取得利益的手段。”［3］
　　
　　（二）現(xiàn)有法律依據(jù)
　　1999年3月4日最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》明確規(guī)定，“不正當(dāng)利益”是指違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益以及要求國家工作人員或有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或便利條件。1999年9月16日，最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（試行）附則（五）進(jìn)一步肯定了上述看法。這是我國目前明確對“不正當(dāng)利益”進(jìn)行界定的、有司法效力的規(guī)定。但是，僅憑這項規(guī)定，仍無法從根本上解決“不正當(dāng)利益”明確界定問題。特別是哪些利益是違反國家法律、法規(guī)、政策、規(guī)章規(guī)定的，很難界定。例如，承包工程、要求提拔、要求調(diào)整工作崗位，這究竟是“正當(dāng)利益”還是“不正當(dāng)利益”，就難以說清楚。因此，我們還必須找到正確區(qū)分“正當(dāng)利益”與“不正當(dāng)利益”兩者的界限。
　　
　　（三）一種可行的“不正當(dāng)利益”的界定方法
　　筆者認(rèn)為，如果國家工作人員或有關(guān)單位提供的幫助或者便利條件并不違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定，那么通過行賄手段要求提供這種幫助或者便利條件的，就不屬于謀取不正當(dāng)利益。如正當(dāng)手續(xù)貸款、辦營業(yè)執(zhí)照、辦房產(chǎn)證、符合生育條件的夫婦辦準(zhǔn)生證，上述人員為了辦證快一些而給辦事人員送錢物，就屬于手段違法但謀取的利益卻是正當(dāng)利益。而招投標(biāo)、提拔等行為，由于本身都有一套規(guī)范，正常的進(jìn)行招投標(biāo)、通過努力工作得到提拔，這些利益均是正當(dāng)合法的，但如果采取送禮、打招呼等形式，要求有關(guān)人員損害其他人的利益并違反規(guī)定為其提供有關(guān)情況，使其他人員處于不利地位，導(dǎo)致不公平競爭，這種提供有關(guān)情況的幫助則是不正當(dāng)?shù)模\取這種不正當(dāng)?shù)膸椭褪侵\取不正當(dāng)利益。
　　在買官賣官的犯罪中，行賄人送錢的目的無非就是為了在崗位調(diào)整中爭取到好的位置，采取送錢給領(lǐng)導(dǎo)，而且經(jīng)過幾年送禮后，也確實謀取到了想要的位置，雖然其謀取的利益有競爭性，本身并無不正當(dāng)可言，也沒有明顯違反法律、法規(guī)、政策之規(guī)定，然而當(dāng)他與取得該利益的手段相結(jié)合時，利益的性質(zhì)同樣隨著手段的性質(zhì)而轉(zhuǎn)變，已明顯違背公平競爭、擇優(yōu)錄用的干部任用原則，由此獲得的利益顯然屬于不正當(dāng)利益。而且，行賄人也明知自己的行為是在收買國家工作人員利用職務(wù)上的便利為自己謀取不正當(dāng)利益，必然會造成破壞國家工作人員職務(wù)廉潔性的后果而積極實施，符合行賄罪的主、客觀要件。
　　
　　二、“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的理解
　　
　　（一）幾種觀點
　　第一，“制約論”，認(rèn)為只有在斡旋者與被斡旋者之間存在制約關(guān)系，斡旋者才屬于利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件。［4］刑法理論界一般認(rèn)為，這種制約關(guān)系包括兩個方面：一是縱向的制約關(guān)系，即存在職務(wù)上的上下級之間的領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。這種情況通常表現(xiàn)為在同一部門或同一系統(tǒng)內(nèi)，上級領(lǐng)導(dǎo)人員憑借本人在職務(wù)上對下屬單位和人員的一般領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的地位，而指使、指揮、影響下級人員利用手中的權(quán)力，為請托人辦事，而本人向請托人索取或收受賄賂。二是橫向的制約關(guān)系，即在不同的部門，不同的單位之間，這一國家工作人員與那一國家工作人員之間存在職務(wù)上的制約關(guān)系，一方可以憑借自己的職權(quán)或者地位，左右或影響另一方，使其利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益。
　　第二，“非制約論”，認(rèn)為“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”是指利用行為人職務(wù)對第三者具有非制約關(guān)系性的影響作用，行為人與被其利用的國家工作人員之間不存在職務(wù)上的制約關(guān)系。［5］在間接受賄犯罪中，行為人的職務(wù)與第三者的關(guān)系，只有一種情況，即行為人職務(wù)對第三者具有影響力。這種影響力的程度上限是還沒有達(dá)到制約的程度，也就是請托人利益的實現(xiàn)的根本原因在于第三者職務(wù)行為的行使，而不在于行為人職務(wù)的行使，其下限是超出親友關(guān)系等一般社會關(guān)系的范圍。這表明在間接受賄中，行為人職務(wù)對第三者的影響力是一種基于行為人職務(wù)身份而形成的尚沒有達(dá)到制約程度的影響作用。［6］
　　第三，“身份面子論或親朋論”，認(rèn)為雙方?jīng)]有職務(wù)上的隸屬或者制約關(guān)系，但行為人利用了自己的身份、面子通過第三者為請托人謀取不正當(dāng)利益的，構(gòu)成斡旋受賄罪。因此，如果利用與本人職務(wù)有關(guān)的便利條件，通過第三者的職務(wù)便利為請托人謀利而受賄的，應(yīng)解釋為屬于刑法第385條規(guī)定的范圍；如果純粹利用與本人職務(wù)無關(guān)的、第三者的職務(wù)上的行為，則應(yīng)理解為刑法第388條規(guī)定的間接受賄。［7］
　　
　　（二）現(xiàn)有法律依據(jù)
　　“非制約論”得到了最高人民法院的支持。2003年11月13日最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》進(jìn)明確：“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。而且這種影響應(yīng)當(dāng)是間接的，如果能夠直接影響，則應(yīng)適用刑法第385條的規(guī)定。顯然，最高法明確行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上不存在隸屬、制約關(guān)系。
　　
　　（三）刑法388條中“地位”含義的理解與界定
　　盡管《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》對“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”進(jìn)行了界定。但是，爭論還在繼續(xù)。特別是對“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”中“地位”含義的理解與界定，有比較大的分歧。
　　現(xiàn)有刑法理論界對“地位”的理解，主要有兩種觀點：
　　一種觀點認(rèn)為：這里的地位是指因職務(wù)產(chǎn)生的地位，而不是因聲譽、名望或者職業(yè)形成的一般社會地位。［8］職權(quán)與地位二者不是并列關(guān)系，地位是人在社會中的位置，可以由很多因素形成，地位是由于社會對人的評價而產(chǎn)生的價值。刑法上的地位產(chǎn)生于職務(wù)，一定的職務(wù)能夠形成一定的地位。從職權(quán)角度看，是國家工作人員的權(quán)力范圍。從社會位置的角度看，一個人所處的社會地位，首先必須有了職權(quán)，才會產(chǎn)生刑法意義上的地位。也就是說地位是職權(quán)的副產(chǎn)品，因而在確定國家工作人員是否利用了職權(quán)和地位時，關(guān)鍵是確定職權(quán)對他人的影響。［9］這種觀點認(rèn)為斡旋受賄犯罪中的地位，是職務(wù)地位。
　　
　　另一種觀點認(rèn)為：所謂職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響，是指因為行為人具有重要的職權(quán)或者較高的社會地位，使被利用者對其所提出的要求不得不予以認(rèn)真的考慮。［10］職權(quán)和地位一般相輔相成，但地位又有相對獨立性，職務(wù)不高可能社會地位很高，如領(lǐng)導(dǎo)秘書。［11］有學(xué)者認(rèn)為：“地位”含義是指行為人所在的領(lǐng)導(dǎo)崗位，在領(lǐng)導(dǎo)身邊工作或者擔(dān)負(fù)的特殊工作對其他國家工作人員所形成的影響力。［12］該“影響”對人的作用是間接、潛在的，不同于制約，主要表現(xiàn)為要求方與被要求方不處于同一職能部門，兩者的職責(zé)范圍不具有直接上下級關(guān)系，其他國家工作人員若不依該國家工作人員要求實行職務(wù)行為，對其以后的工作、協(xié)作等可能會帶來一些不利的影響，但這種不利還只是可能的、潛在的。［13］當(dāng)作為相對方的國家工作人員不接受這種影響，就是拒絕了行為人的這一意志約束時，可能會為自己將來產(chǎn)生某種不利。這種不利雖然是一種可能性，但是這種可能性的判斷是有根據(jù)的，即在一般人看來，因此而得罪行為人會為以后的工作以及本人的前途等產(chǎn)生不利局面。［14］
　　筆者贊同后一種的觀點對于“地位”和“影響力”的理解，同時根據(jù)司法實踐，詳細(xì)闡述“地位”的含義。筆者認(rèn)為：《刑法》第388條中的“地位”有兩種情形：一是依職權(quán)形成的地位，即達(dá)到一定程度的職位后形成的地位，一個處長在北京不算有地位，但在縣里就是很有地位，很有影響力了，因此，地位也是相對的，有一定職權(quán)的人可以有地位，但不是都有地位；二是非職務(wù)因素形成的地位，如社會地位、影響力，落點是社會影響力。地位不能脫離社會關(guān)系，包括家庭關(guān)系，政治背景都會形成地位。《刑法》規(guī)定“利用本人職權(quán)或者地位”，就說明職權(quán)與地位這是并列關(guān)系。職權(quán)會形成地位，還有就是其他的如政治背景等因素形成的地位。領(lǐng)導(dǎo)干部親屬利用家庭地位形成的影響力來索取財物，為他人謀取不正當(dāng)利益的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為斡旋受賄犯罪，但前提是本人應(yīng)該是國家工作人員。
　　顯然，領(lǐng)導(dǎo)干部的親屬對其他相關(guān)的國家工作人員的影響力是客觀存在的，而且與一般的國家工作人員進(jìn)行斡旋受賄相比，其影響力更大。比照公約的規(guī)定，對此類行為界定為犯罪，也符合當(dāng)前國際社會反腐敗犯罪的共識。而且我國作為簽約國，按照《公約》具有履行國際義務(wù)的
　　有學(xué)者還提出在對“影響力交易”的概念進(jìn)行國內(nèi)立法的時候，必須剔除重復(fù)的部分以符合我國國內(nèi)法的體系，具體做法只需要在“影響力交易”的概念中剔除公職人員這一范疇，可以表述為：直接或者間接向非公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從國家行政部門或者公共機關(guān)獲得不正當(dāng)好處；非公職人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為利益本人的實際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從國家行政部門或者公共機關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的行為。［15］
　　
　　（四）親友關(guān)系如何理解
　　我們注意到，兩高在1989年關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》若干問題的解答中規(guī)定“對于單純利用親友關(guān)系，為請托人辦事，從中收受財物的，不應(yīng)以受賄論處”。因此，有人認(rèn)為兩高解答已經(jīng)排除了利用親友關(guān)系構(gòu)成受賄犯罪的情形，那么行為人利用其家庭中領(lǐng)導(dǎo)干部的影響力，不是也不能構(gòu)成犯罪了嗎？其實這是對該解答中“親友關(guān)系”含義的曲解。我們認(rèn)為該“親友關(guān)系”是指本人與其他國家工作人員之間的親友關(guān)系。顯然本人利用與其他國家工作人員之間的親友關(guān)系，為請托人辦事，從中收受財物的，則不能構(gòu)成斡旋受賄犯罪。但本文討論的是行為人利用其親屬是領(lǐng)導(dǎo)干部的特殊身份形成的地位對其他國家工作人員產(chǎn)生影響力，這層親友關(guān)系不屬于兩高解答當(dāng)中的“單純利用親友關(guān)系”的范疇。
　　
　　（五）司法實踐如何把握
　　現(xiàn)有不少學(xué)者和司法人員擔(dān)心，把“利用領(lǐng)導(dǎo)干部家庭特殊地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，收受請托人財物的行為”都認(rèn)定為斡旋受賄，會造成打擊面過寬。這種擔(dān)心有一定的道理，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面加以嚴(yán)格限制：
　　第一、行為人本人應(yīng)當(dāng)是國家工作人員，這是構(gòu)成斡旋受賄犯罪的主體要件。
　　第二、涉及的親屬必須是《中華人民共和國刑事訴訟法》第82條規(guī)定的近親屬，即夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。
　　第三、“地位”的認(rèn)定要把握必須與公權(quán)力有關(guān)，即領(lǐng)導(dǎo)干部必須是現(xiàn)任公職，如公權(quán)力有關(guān)。如與公權(quán)力無關(guān)，則不屬于“利用本人地位形成的便利條件的范疇”。
　　第四、影響力必須是確實存在的，即利用其近親屬對其他國家工作人員有直接的領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、制約權(quán)力，如果只是假想的、間接的，則不能認(rèn)定為能夠形成影響力。
　　
　　注釋：
　　［1］李潔：《受賄罪法條解釋及評析》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第5期。
　　［2］畢為、陳正云：《受賄罪若干問題司法認(rèn)定研究》，載高銘喧、趙秉志：《刑法論叢》（第4卷），法律出版社2000年版，第377頁。
　　［3］高銘喧、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（下編），中國法制出版社1999年1月版，第1141頁。
　　［4］童偉華：《受賄罪的構(gòu)造》，蘭州大學(xué)出版社2004年1月版，第102頁。
　　［5］陳興良主編：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年3月版，第635頁。
　　［6］畢為、陳正云：《受賄罪若干問題司法認(rèn)定研究》，載于高銘喧、趙秉志主編《刑法論叢》第四卷，法律出版社2000年版。
　　［7］趙秉志主編：《中國刑法實用》，河南人民出版社2001年9月版，第1470頁。
　　［8］陳曉明、廖惠敏主編：《最新司法案例精解叢書》，廈門大學(xué)出版社2004年8月第1版，第282頁。
　　［9］河北省唐山市人民檢察院著：《賄賂犯罪及其懲治的理論與實務(wù)》，中國檢察出版社2004年11月第1版，第79頁。
　　［10］李希慧主編：《貪污賄賂罪研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年12月第1版，第156頁。
　　［11］楊光國：《貪污賄賂罪法律與司法解釋應(yīng)用問題解疑》，中國檢察出版社2002年2月第一版，第190頁。
　　［12］周道鸞：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社，1997年4月出版。
　　［13］游偉：《斡旋受賄罪司法認(rèn)定的理論展開－以陸來富受賄案終審裁定為例》，《法學(xué)》2002年第1期。
　　［14］于飛：《斡旋受賄問題研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2004年第1期。
　　［15］袁彬：《論影響力交易罪》，載《法學(xué)論壇》2004年第3期。