受賄者案發前已退贓的如何定性

　　一、基本案情
　　
　　2004年至2008年間，張某利用擔任某市經濟開發區副主任的職務便利，在負責的相關工程中為個體包工頭王某謀取利益。2004年到2008年的近5年間，王萊借春節拜年之際向張某行賄，張某先后收受王某賄賂人民幣20萬元。2008年6、7月份，張某因內心緊張，擔心事發受到法律制裁，遂將20萬元賄賂款一次性退還給王某。2009年春節，王某再次向張某行賄時，被張某拒絕。2010年3月案發。
　　
　　二，分歧意見
　　
　　對張某5次收受賄賂20萬元在案發前又退還的行為該如何定性。存有三種不同意見。
　　第一種意見認為，張某在案發前主動將收受賄賂人民幣20萬元退還給行賄人王某，雖然存有受賄跨度時間較長，退還不及時的情況，依據兩高《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第9條第1款的規定，不能認定為“不是受賄”。但是張某是在案發前主動退還收受賄賂的人民幣20萬元，同樣不符合該《意見》第9條第2款“因自身或者與其受賄有聯系的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪”的具體要求。因此張某的行為雖然是受賄，但不能認定為構成受賄罪。法無明文規定不為罪，張的行為不構成受賄犯罪。
　　第二種意見認為。張某共收受王某賄賂人民幣總計20萬元，且為利用職務上的便利，為王某謀取利益，完全符合《刑法》第385條的規定，其行為已涉嫌受賄犯罪。張某在2008年6、7月份主動將20萬元賄賂款一次性退還給王某的行為，是張某處置贓款的行為，不影響受賄罪的成立。《意見》第9條雖然有兩個條款，但是從立法技術上看，一個條文僅能表達一個意思。因此，第9條中第1款、第2款內容，應當是相互銜接，相互貫通的。這樣就不難理解第2款是對第1款中及時退還情形的一種限制與排除，即“自身或關聯的人、事”被查處而及時退贓的不適用第9條第1款的規定。因而，該條款并不針對收受賄賂時間較長后主動退贓的情形。
　　第三種意見認為，張某涉嫌受賄犯罪，但處于犯罪的“停止形態”，是犯罪中止。
　　
　　三，評析意見
　　
　　筆者同意第三種意見。其理由如下：
　　第一，張某已實施了受賄犯罪的行為。從案情來看，在2004年至2008年的近5年時間里，張某在每年的春節期間，先后5次收受王某賄賂人民幣20萬元，且利用職務便利為王某謀取利益，是典型的實施受賄犯罪的行為。
　　第二，張某的行為不是完整的受賄犯罪。完整的受賄犯罪，應該完全符合《刑法》第385條的規定，不能缺少任何一個法定要素。張某于案發前將收受王某的20萬元人民幣退還給了王某。因為案發前已退還了，這樣在案發后定張某的受賄罪就少了收受他人財物的法定要件。收受他人財物應包括接受他人財物并占有支配該財物的含義，且不包含收受后又退還的意思。而此時的張某已將王某的20萬元退還給了王某，并不占有這20萬元，當然也無從再支配這20萬元。因此，張某的行為同完整的受賄犯罪還是有區別的，不能按收受20萬元定罪處罰。
　　第三，張某的行為是受賄犯罪的停止形態，是犯罪中止。按照《刑法》第24條的規定，犯罪中止可分為自動放棄犯罪的犯罪中止和自動有效地防止犯罪結果發生的犯罪中止。受賄犯罪簡單地講。完成了一送一收的過程，單次受賄犯罪過程就結束了。但是，從受賄犯罪的處理上看，對受賄的數額是累計認定的，也就是說，受賄犯罪是可以處于連續發生之中的。張某主動退回王某的20萬元賄賂款，是受賄犯罪實施完畢后的行為，應符合“自動有效地防止犯罪結果發生”的規定。因此應當認定為犯罪中止。
　　受賄罪應當以收受他人財物這一結果的存在為法定要件，收受他人財物被退還后，接受并支配他人財物的事實就不復存在了，再談受賄就少了客觀事實。當然，受賄犯罪的結果因收受他人的財物被退還而得到了有效防止。雖然防止了犯罪結果的發生，但是整個受賄犯罪的過程也同樣實施完畢。這一行為過程不會因受賄財物的退還而改變為沒有發生。因此，這種在案發前退贓的行為，完全符合犯罪中止的特征，應該以犯罪中止定性處