以《反腐公約》為視角論公職人員賄賂犯罪的立法修正

近年來，伴隨著經濟全球化之浪潮，腐敗犯罪愈益呈現出跨國化、組織化的特征。當前國際社會對于懲治與防范腐敗犯罪普遍表現出高度的關注與重視，并成功地探尋出一些懲治腐敗犯罪的基本策略。其中，《聯合國反腐敗公約》的通過，更可謂世界各國及聯合國反腐敗犯罪共同智慧的結晶。其所確立的防腐機制，是市場經躋條件下各國反腐敗經驗的總結，對健全和完善各國反腐敗法律機制具有十分重要的促進作用。該《公約》于2005年12月14日在我國生效。根據\"條約必須遵守\"的國際法原則，我國負有履行《公約》的義務，《公約》也必然會給我國刑法與刑事訴訟法帶來相應的變化。為了全面履行反腐敗公約締約國的義務，更有效地打擊腐敗犯罪，也為了使中國刑法關于賄賂犯罪的規定更為科學、更為嚴密，筆者認為，中國刑法應當完善公職人員賄賂犯罪的如下立法規定。

增設外國公職人員和國際公共組織官員的賄賂犯罪

當前，針對外國公職人員和國際公共組織官員的各種賄賂犯罪日益受到國際社會的廣泛關注，并出現了一系列共同譴責這類危害國際社會經濟合作與發展的行為的國際性法律文件。其中，《公約》第16條“賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員”規定：“第一，各締約國均應當采取必要的立法和其他措施，將下列故意實施的行為規定為犯罪：直接或間接向外國公職人員本人或者國際公共組織官員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員或者該官員在執行公務時作為或者不作為，以便獲得或者保留與進行國際商務有關的商業或者其他不正當好處。第二，各締約國均應當采取必要的立法和其他措施，將下列故意實施的行為規定為犯罪：外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其他人員或實體索取或者收受不正當好處，以作為其在執行公務時作為或者不作為的條件。”又依據《公約》之規定，“外國公職人員”是指外國經任命或者經選舉而擔任立法、行政、行政管理、司法職務的任何人員，以及為外國包括為公共機構或者公營企業行使公共職能的任何人員；“國際公共組織官員”是指國際公務員或者經此種組織授權代表該組織行事的任何人員。我們認為，一切賄賂犯罪在本質上均是一種金錢向權力的尋租活動，均對公務的廉潔性產生了極大的腐蝕與侵害，當在刑法禁止之列。而從我國目前的刑法規定看，無法包容這兩種犯罪，因為現行刑法中的“國家工作人員”僅指我國國內的有關從事公務的人員。所以，我國應當以刑法修正案的形式增設外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪和向外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪兩個罪名。從理論上說，將外國公職人員和國際公共組織官員受賄行為規定為犯罪，涉及到管轄權和外交特權與豁免等復雜的法律問題，但規定總比沒規定好，將其規定為犯罪，既可以很好地履行國際條約的義務，又有利于打擊懲罰本國有關組織或人員向外國國際組織或公職人員行賄的行為，并且體現本國法制的威嚴。

改“國家工作人員”為“國家公職人員”

我國刑事法律中有關賄賂犯罪的主體是指國家工作人員，其范圍根據刑法第93條的規定可得確定，即：(1) 國家機關中從事公務的人員，包括各級國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關中從事公務的人員。中國共產黨的各級機關、中國人民政治協商會議的各級機關中從事公務的人員，應當視為國家機關工作人員；(2) 國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員； (3) 國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員； (4) 其他依照法律從事公務的人員，如村民委員會等基層組織中協助人民政府從事行政管理工作的人員等。另外，受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員也可構成本罪的主體；一般公民與國家工作人員相勾結，伙同實施賄賂犯罪的，以共犯論處；國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財務，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。

可見，在我國現行政治體制下，“國家工作人員”的范圍并不確定，存在一定程度上的模糊性。而且，這也和《公約》中關于賄賂犯罪主體的規定不盡相同。《公約》第2條原則上將腐敗類犯罪的主體界定為“國家公職人員”，第16條則將賄賂犯罪主體擴展為“該公職人員本人或者其他人員或實體”，并把賄賂的對象和受賄主體擴及

到“外國公職人員和國際公共組織官員”。顯然，《公約》在腐敗類犯罪主體的規定上范圍更寬泛。我國立法上的缺陷，不僅會影響到我國對《公約》義務的履行，還將產生理論與實踐上的困惑，無法為反腐敗斗爭提供強有力的刑法保障。因而，刑法中應取消“國家工作人員”的概念而代之以“國家公職人員”。結合我國法律，筆者認為，所謂“國家公職人員”是指在國家的政治、經濟和社會生活中擔任公共職務、行使公共職權、履行公共職責的人員。所謂公共職務，是指公共職務行為人在國家各級各類公共部門中執行活動時依據法律規定享有職權、承擔職責的一種法律身份，在本質上與“以國家權力為背景的國家的管理職能有關”。這樣，既可以理清我國刑法理論上關于職務犯罪主體長期存在的爭論，又可以和世界上通行的做法接軌，同時，在腐敗類犯罪上，也參照了《公約》的規定，擴大了這類犯罪主體的范圍。

擴大賄賂犯罪對象的范圍

司法實踐中，我國賄賂犯罪的對象僅指他人財物，包括有形的可以用金錢計量的錢物、也包括無形的可以用金錢計量的物質性利益，但不包括如提升職務、遷移戶口、升學就業、提供女色等非物質性不正當利益。相較而言，《公約》將賄賂的范圍界定為“不正當好處”（an undue advantage），其內涵顯然比我國的規定更為豐富、合理：第一，其突出強調賄賂的性質是不正當的或不應得的，與公職人員的合法多得劃清界限；第二，其強調賄賂是一種利益或好處，外延要明顯大于金錢或財物，使反腐敗的法網更加嚴密，有利于遏止腐敗之風。

考慮到不同賄賂內容在表現形態和體現出的社會危害程度上的差異，有必要在現行刑法中增加以下兩個罪名。一是性賄賂：性賄賂的本質在于通過一種“女色”與“權力”的骯臟交易減損職務行為的廉潔性和不可收買性，其危害性與以財務為對價的普通賄賂并無實質區別，在某些場合甚至有過之而無不及，故應將其納入刑法調整的范圍。可借鑒國外的相關經驗，在立法上對利用職務接受性賄賂的增設新罪名。在操作中，建議建立以犯罪情節為處罰標準的操作體系，綜合考慮其賄賂的行為方式、對國家機關正常活動的損害程度、社會危害程度等情節定罪量刑。二是接受服務型賄賂。所謂接受服務型賄賂，是指向權力主體或能夠影響到權力主體的任何人提供某些物質服務，如旅游、餐飲、娛樂等服務來換取利益的行為。它們完全符合賄賂罪“以權換利，以利換權”的本質特征，可以滿足受賄人某種生活需要和精神欲望，亦應納入刑法的調整范圍。

編輯：常忠武