試論商業秘密的預防性保護

[摘要] 商業秘密“一旦喪失則永遠喪失”且損失難以挽回，因而必須高度重視商業秘密的預防性保護，以阻斷商業秘密的泄漏途徑、維護市場經濟的健康發展、更好地開展國際競爭與合作。商業秘密預防性保護措施主要包括：引入美國商業秘密保護中的不可避免披露原則、加強道德和法制教育、健全商業秘密管理制度、建立具有親和力的員工激勵機制等。

[關鍵詞] 商業秘密預防性保護不可避免披露原則

一、商業秘密的涵義及法律特征

我國《反不正當競爭法》第10條界定：商業秘密是指“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”商業秘密核心的法律特征有二：

1.秘密性

商業秘密是一種未經登記的通過保密方式予以保持的無形資產，其價值取決于其秘密性，商業秘密權人往往通過保密的方式來維持其對秘密信息的獨占權利。

2.價值性

商業秘密是一種可以創造經濟價值的特殊商品，也是一種重要的知識產權，權利人對商業秘密依法享有占有、使用、收益、處分等權利，由此獲得巨大的收益。

二、我國商業秘密保護的現狀及存在的主要問題

1.商業秘密保護的法律體系分散

我國對于商業秘密的保護主要體現在反不正當競爭法、民事訴訟法、刑法等法律中，不僅稱謂不統一，概念比較混亂，而且不同的法律從不同的角度對商業秘密進行調整，容易造成適用法律的混亂。

2.商業秘密保護的范圍狹窄

我國《反不正當競爭法》將其適用范圍限定在“經營者與經營者之間的關系”，對于非經營者侵犯商業秘密的行為，以及對于職工和企業之間的保密關系，則不屬于該法的調整范圍，保護范圍過于狹窄。

3.商業秘密保護的力度缺乏

《反不正當競爭法》規定“被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤”。事實上，權利人開發商業秘密的成本、因被侵權造成的利潤的減少、為訴訟所付出的合理費用等，遠遠大于侵權人在侵權期間所獲得的利潤。因此，必須加大對商業秘密權利人的保護力度。

4.商業秘密保護的方式滯后

商業秘密的保護方式可分為兩大類別:一是預防性保護，二是補救性保護。目前我國對于商業秘密保護的法律規定比較側重于事后的補救性保護。由于商業秘密的潛在價值和損失是無法估量的，事后不可能完全彌補，因此對商業秘密的預防性保護亟待加強。

三、我國商業秘密預防性保護的必要性和迫切性

1.商業秘密的自身特點要求對其進行預防性保護

商業秘密權與商標權、專利權的特性不同，專利權、商標權是國家授予的一種具有壟斷性的專有權。即使發生侵權，權利人在獲得足夠的賠償后，依然能夠擁有其對商標、專利的專有權益；而商業秘密一旦泄漏，則轉變成為公知公享的資源，秘密權人的專有權益也隨之絕對的、不可逆轉的喪失。

2.商業秘密的泄密途徑要求對其進行預防性保護

從現實來看，大量的商業秘密泄漏發生在人才流動過程中。例如高薪挖走專業技術人才、企業員工“自立門戶”、重金收買知悉商業秘密的人員等。針對這些問題，我們有必要、也有可能運用員工激勵機制、競業禁止、訴前禁令等預防性保護機制，在源頭上防止商業秘密的泄漏。

3.維護市場經濟秩序要求對商業秘密進行預防性保護

商業秘密的竊取和非法使用是市場主體間不正當競爭行為的重要手段之一。由于商業秘密本身所具有的非公開性和非獨占性等特點，使權利人在證明受到侵害時舉證艱難，尋求法律救濟的成本十分高昂，從而使得商業秘密侵權現象愈演愈烈，嚴重影響了社會主義市場經濟的穩健運行。

4.適應國際競爭、加強國際合作要求對商業秘密進行預防性保護

我國對商業秘密的法律保護起步較晚、尚處于比較落后的狀態，與國際上有關商業秘密的保護范圍、標準都有一定的差距，這給我國經濟的發展產生了很大的阻礙作用。為了盡快與國際社會接軌、更好地融入國際競爭與交流，我國對商業秘密進行預防性保護顯得尤為迫切和重要。

四、我國商業秘密預防性保護的主要措施和對策

1.引入商業秘密保護的“不可避免披露原則”

不可避免披露原則是美國法院在判例中創立的一項禁令救濟原則，即前任雇主發現離職雇員準備或者已經供職于競爭對手，并在新的工作中將不可避免的披露其商業秘密時，得請求法院發布禁令， 禁止該雇員從事該項工作。該原則的最大特點在于事前救濟性，即前雇主可以在其雇員為競爭對手工作前就提起訴訟，請求法院發布禁令禁止其在一定期限內任職，從而做到“防患于未然”。

2.加強道德和法制教育，增強保密意識

加強員工法制教育，使其了解侵犯商業秘密的行為方式、給權利人造成損失應承擔的法律后果，增強保護商業秘密的法律意識；加強思想教育， 樹立自覺保護商業秘密的道德觀念， 鼓勵員工與企業簽訂保密合同， 自愿履行合同中約定的各項義務，增強保密的實效性。

3.建立健全商業秘密管理制度，完善保密措施

企業在設置會議保密制度、檔案管理制度、廢物處理制度等時，都應充分考慮到商業秘密保護的因素；在單位內部成立專門的商業秘密保護機構，配備適當的法務人員、科技人員，負責各項商業秘密保護事務；依靠高科技、加強商業秘密保護的硬件措施建設，例如，適當安置監視器、警報器等裝置；對計算機光驅、軟驅進行有效管制等。

4.以人為本，建立具有親和力和吸引力的員工激勵機制

對商業秘密進行有效的預防性保護，從根本上說是要解決人的問題。企業應倡導人性化管理，吸引人才、重視人才，建立合理的員工激勵機制，在合同中對掌握、接觸、使用商業秘密的員工設定長期穩定的收益，或者給予期權或股權，增強員工的主人翁意識。一旦員工與企業形成休戚相關的命運共同體和利益共同體，員工就會有強烈的責任感和歸屬感，從而大大降低商業秘密泄漏的可能性。

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