農(nóng)村民間金融法律規(guī)制的法經(jīng)濟學分析

［收稿日期］2007－04－28

［作者簡介］張燕（1968—），女，湖北武漢人。副教授，研究方向：經(jīng)濟法與三農(nóng)相關(guān)的法律問題。

［摘 要］新農(nóng)村建設(shè)不僅需要農(nóng)村正規(guī)金融的支持，而且需要農(nóng)村民間金融的健康發(fā)展。筆者在分析我國目前對于農(nóng)村民間金融的法律規(guī)制的基礎(chǔ)上，運用法經(jīng)濟學中的供求均衡理論和不完備法律理論，從對合理農(nóng)村民間金融的抑制以及農(nóng)村民間金融風險防范的兩個視角進行了分析， 進而提出了“疏導(dǎo)”式的法律規(guī)制思路。

［關(guān)鍵詞］農(nóng)村民間金融；供求均衡；不完備法律；法經(jīng)濟學

［中圖分類號］D922.28 ［文獻標識碼］A［文章編號］1009－2234(2007)03－0108－03

一、農(nóng)村民間金融及其我國法律規(guī)制的現(xiàn)狀

農(nóng)村民間金融主要涉及：各種個人和單位的民間自由借貸（帶息或不帶息）；民間放貸人；銀背（或稱錢中）；各種合會；私人錢莊；當鋪等等。^〔1〕一般具有地方性、有內(nèi)生性、信息對稱性以及民間性的特點。^〔2〕目前，我國農(nóng)村民間金融形成了一個龐大的市場，在某些地區(qū)民間資金的總量甚至超過了銀行系統(tǒng)的信貸總量。例如據(jù)金融部門估計，2001年溫州民間金融的資金大約是銀行系統(tǒng)資金的兩倍。在農(nóng)村發(fā)展中，特別是農(nóng)村工業(yè)的發(fā)展中，資金已經(jīng)成為一個重要的制約因素。農(nóng)民進入非農(nóng)產(chǎn)業(yè)往往得不到有效的資金支持，特別是小企業(yè)和家庭企業(yè)在起步或遇到資金周轉(zhuǎn)困難的時候，這大大制約了農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。而農(nóng)村民間金融的發(fā)展可以有效的彌補正規(guī)金融多帶來的不足。但是我國目前相關(guān)法律制度卻遠遠滯后于現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展的需要，現(xiàn)行對農(nóng)村民間融資的法律規(guī)制體現(xiàn)在我國各個部門法律法規(guī)當中。1995年之前由于金融市場剛剛開始發(fā)育，金融活動主要為國家金融力量所壟斷，民間參與甚少，“非法集資”活動并沒有顯現(xiàn)出來。1995年之后，《商業(yè)銀行法》首次提出了“非法吸收公眾存款”的概念，并確立了行政取締與刑事懲罰雙重規(guī)制的基本模式。此外全國人大常委會通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，并首次對非法吸收公眾存款罪進行了界定，與此同時，在該《決定》中，全國人大常委會還確立了“集資詐騙罪”的罪名。到了1997年，新頒布的《刑法》增設(shè)“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)，除了對上述《決定》規(guī)定的內(nèi)容全部采納，又新增加了“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”， 更加強了對民間金融行為的打擊。^〔3〕與此同時，證券法、中國人民銀行法以及相應(yīng)的法規(guī)賦予了金融監(jiān)管部門行政執(zhí)法的權(quán)利，對市場中的合理的民間金融行為進行行政權(quán)力的抑制。另外，我國的公司法、合同法及民法通則也對市場主體的借貸行為進行了嚴格的限制。因此，我國從立法上對農(nóng)村民間金融持全面否定的態(tài)度。但是民間金融活動本身就是一把雙刃劍，其本身的發(fā)展就有合理性，在法律上對民間金融全面抑制的局面，盡管可以降低利用民間金融進行非法活動擾亂金融秩序的風險，但同樣阻礙了民間金融合理的發(fā)展。

二、農(nóng)村民間金融法律規(guī)制的法經(jīng)濟學分析

對于這種全面的法律抑制，筆者分別運用法經(jīng)濟學中的供求均衡理論和法律不完備理論進行了分析。

（一）對抑制農(nóng)村民間金融合理發(fā)展法經(jīng)濟學分析——基于供求均衡理論

均衡是經(jīng)濟學的概念，供求均衡是指經(jīng)濟中存在著這樣一套價格系統(tǒng)，它能夠使每個消費者都能在給定價格下提供自己所擁有的投入要素，并在各自的預(yù)算約束下購買產(chǎn)品來達到自己的消費效用最大化；每個企業(yè)都會在給定價格下決定其產(chǎn)量和對投入的需求，來達到其利潤的最大化；每個市場（產(chǎn)品市場和投入市場）都會在這套價格體系下達到總供給與總需求的相等。法律是一種稀缺資源，也是一種生產(chǎn)要素，能夠作為交換的客體。法律的供給主體是國家機關(guān)以國家機關(guān)強制和意愿供給為基本特征的立法、執(zhí)法、司法活動。法律供給能力的大小，取決于法律生產(chǎn)要素的狀況和生產(chǎn)要素的配置即資源配置狀況兩個方面。在特定歷史階段，生產(chǎn)要素的狀況為既定的情況下，法律供給能力的提高，則完全取決于生產(chǎn)要素的合理配置。與供給相對應(yīng)的則是法律市場中的需求，法律的需求在現(xiàn)代民主國家中表現(xiàn)為法律的制定、頒布和實施是為了滿足社會秩序的建立以及民眾對和平、安全和福利的需要。法律的供求同樣要存在均衡與非均衡的狀態(tài)。法律的供求均衡是指法律的價值都能夠通過立法和實施過程順利的實現(xiàn)，法律需求都能得以滿足，法律供給適應(yīng)法律需求。法律供求均衡，從成本—收益角度講，意味著，現(xiàn)有法律凈收益大于零，且在各種可供選擇的法律方案中凈收益最大，不存在“潛在利潤”，故而不需要進一步的制度變遷，其實質(zhì)是指法律達到了“帕雷托效率”（the criterion of Pareto superiority）。法律供求的非均衡是指人們對現(xiàn)存法律的一種不滿意或不滿足，欲改變而又尚未改變的狀態(tài)。之所以會出現(xiàn)不滿意，是由于現(xiàn)行法律的凈收益小于另一種可供選擇方案的凈收益，而出現(xiàn)了潛在的制度利潤。這時會產(chǎn)生新的潛在需求和潛在供給，并造成潛在法律需求大于實際需求，潛在供給大于實際供給，制度供給和需求不一致。

我國目前對農(nóng)村民間金融實行嚴格法律規(guī)制。但隨著經(jīng)濟體制改革的逐步深化，農(nóng)業(yè)的發(fā)展急需大量資金及多樣化的金融服務(wù)，而在我國的農(nóng)村，金融資源處于國家的嚴格管制之下。金融機構(gòu)準入的高門檻使農(nóng)村金融資源被為數(shù)不多的銀行所壟斷，這種壟斷不僅限制了銀行間的競爭，也增加了銀行的運營成本和經(jīng)營風險，結(jié)果是銀行嚴格貸款條件，使許多資金需求者要么以高額成本獲得資金要么難以獲得資金，從而出現(xiàn)了制度需求與制度供給的不均衡。這種供求的不均衡表現(xiàn)在：其一、農(nóng)村正規(guī)金融機構(gòu)無法滿足農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的資金的需求。其二、農(nóng)村的民間金融合理的發(fā)展卻不到相應(yīng)的正式制度的支持。民間金融一般建立在血緣、地緣基礎(chǔ)上的、適用于用擁有良好道德、彼此熟悉的團體。但我國目前的法律制度當中并沒有建立起相應(yīng)的制度給予保障。因此一般情況下，當小型的民間借貸不向規(guī)模化、制度化發(fā)展，就往往會遇到政策限制。如1980年代的私人錢莊被允許經(jīng)營，但是很快就被禁止；1990年代的農(nóng)村基金會也同樣被整頓。另外，對于一些人借此在民間金融市場上違規(guī)操作。比如，在有償還能力而不償還，一些組會的人員騙取會資等。在缺少強制的制度手段來保障民間金融的正常運行的條件下，民間信用就會受到破壞，而民間金融業(yè)就會受到不良的影響。

（二）對抑制農(nóng)村民間金融風險法經(jīng)濟學分析——基于不完備法律理論^〔4〕

對于農(nóng)村民間金融不宜監(jiān)管和存在極大風險，我國一直試圖通過頒布新的法律和強化執(zhí)法制度控制民間金融活動所帶來的風險，但是現(xiàn)實情況并非如此，現(xiàn)有法律的規(guī)制并不能完成這一任務(wù)。由倫敦經(jīng)濟學院的許成鋼與美國哥倫比亞大學法學院的卡塔琳娜·皮斯托（Katharina?Pistor）所提出的“不完備法律”理論則可以為我們提供新的視角看待這一問題。該理論認為：如果法律能準確無誤地規(guī)定出所有相關(guān)的適用情況，而且如果證據(jù)充分即能切實地加以執(zhí)行，則我們認為法律是完備的。這要求法律能夠自我說明（即所有法律的適用對象都對法律的含義持相同看法），并且不需要進行司法解釋，否則，法律就是不完備的。

^〔5〕不完備法律理論的假設(shè)是建立在法律的不可完備性之上的，這與傳統(tǒng)先驗的認為法律是完善的假設(shè)是不同的。另外，經(jīng)濟學理論認為外部性是指一個或更多的人的自發(fā)行為未經(jīng)第三者的同意而強加給他的費用或強行給予他的收益，而其自身不會因之得到補償或付出代價。農(nóng)村民間金融活動也同樣存在外部性問題，突出的表現(xiàn)在金融風險的存在以及對金融秩序的影響。風險的控制分內(nèi)部控制和外部控制。法律管制的作用就是進行外部控制，目前立法者一直試圖通過嚴刑竣罰，禁止這種民間金融行為，從而控制金融風險。例如“集資詐騙罪”、“非法吸收公眾存款罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”三個刑法罪名。但在實際的經(jīng)濟生活中，這種單純通過法律法律的阻嚇得方式，其作用并不明顯。最明顯的例證就是近幾年屢屢發(fā)生民間集資的案件，如紅高粱案、孫大午案等等。除此之外，不同程度的變相的民間集資行為在各地蔓延開來，如通過發(fā)行有價證券、會員卡或債務(wù)憑證等形式吸收資金、對物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進行等份化，通過出售其份額的處置權(quán)進行高息集資、利用民間“會”、“社”形式進行集資等等。究其原因，法律的不完備是很重要的因素之一。不完備法律理論認為，法律會因為各種原因而不完備。一種情況是，法律沒有對特定行為進行界定或僅列舉了少數(shù)行為，使得對行為結(jié)果的限定很寬泛，^〔6〕如非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的罪名，對于如何界定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”行為，刑法并未明確規(guī)定。另一種情況是，法律雖明確了應(yīng)予制止的行為，卻不能涵蓋所有相關(guān)行為。^〔7〕盡管我國刑法和相關(guān)的行政法規(guī)都禁止性的規(guī)定了農(nóng)村民間融資的法律行為，但現(xiàn)實中以各種變相形式的民間融資的行為卻屢見不止。

法律不完備理論還認為：每一法律體系在不同的機構(gòu)之間分配立法及執(zhí)法權(quán)。在民主制度下，最普遍的立法機構(gòu)是立法者，還包括法庭（至少在普通法國家中是這樣），而最重要的執(zhí)法機構(gòu)是法庭。這些機構(gòu)可認為是在行使原始立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)。如果法律不完備，僅分配原始立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)是不夠的。如果一項既定的法律不可能解決所有未來的案件，那么解釋和發(fā)展現(xiàn)有法律并決定如何用之處理新案件的權(quán)力也需要進行分配。這種權(quán)力稱為剩余立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)。這些權(quán)力可以分配給法庭或其他機構(gòu)，例如監(jiān)管者。^〔8〕該理論認為在所有法律領(lǐng)域監(jiān)管者并非都是合適的，如何在法庭和其它機構(gòu)之間分配，關(guān)鍵因素在于比較不同部門權(quán)利行使成本的高低。在此之上法律不完備理論進一步比較了監(jiān)管者在行使權(quán)力上的優(yōu)點，在執(zhí)法方面，法庭和監(jiān)管者行使剩余立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)的程序及時間不同。法庭的職能被設(shè)計為中立裁判者，因此，法庭是被動的，并且僅在起訴之后才能行使其立法及執(zhí)法權(quán)。相反，監(jiān)管者被設(shè)計成主動執(zhí)法者。主動式執(zhí)法包括多種職能，涉及到控制市場準入、監(jiān)督各種活動、開展調(diào)查、禁止損害行為，以及對違法者予以行政制裁。我國目前對于農(nóng)村民間金融法律規(guī)制的權(quán)利的主要分配給了法院和事后嚴厲的懲罰的行政權(quán)利，缺乏對于民間金融缺乏事前的監(jiān)管機制，企圖通過威懾方法來控制民間金融中的非法活動。但是這種方法由于與事前監(jiān)管相比成本較高，因此并不足以有效的防范現(xiàn)實中民間金融活動所帶來的外部金融風險。

三、從“全面抑制”到“合理疏導(dǎo)”——農(nóng)村民間金融法律規(guī)制方式的轉(zhuǎn)變

農(nóng)村民間金融本身就是一把雙刃劍，雖然有風險但也能促進農(nóng)村經(jīng)濟的快速發(fā)展，關(guān)鍵是如何通過良好的制度設(shè)計達到控制風險并促進發(fā)展。通過以上法經(jīng)濟學理論的分析，我們可以看到目前我國對農(nóng)村金融全面抑制的制度設(shè)計不僅不能夠很好防范金融風險，而且也阻礙了合理的農(nóng)村民間金融發(fā)展。因此轉(zhuǎn)變“全面抑制”的民間金融法律規(guī)制方式，“合理疏導(dǎo)”農(nóng)村民間金融健康的發(fā)展是我國農(nóng)村金融法治建設(shè)的必然要求。筆者認為我國可以從以下兩個方面進行法律制度上的改進：

（一）疏導(dǎo)農(nóng)村民間金融合理發(fā)展——市場促進與主體保障的法律制度的建立

正視我國農(nóng)村民間金融在農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的作用，并提供相映的制度保障是促進農(nóng)村金融發(fā)展的首要任務(wù)：

1．創(chuàng)建農(nóng)村民間金融市場的法制環(huán)境。要促進民間金融的發(fā)展，首先要有一個促進農(nóng)村民間金融良好發(fā)展的市場環(huán)境的法律制度。其一，放開民間金融市場上的利率限制。根據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包括利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。我國對于民間借貸的利率是有限制的，其目的是為了避免市場中的惡意放貸行為。但有研究表明只要存在金融機構(gòu)之間的競爭，無論如何放開貸款利率，金融機構(gòu)不會輕易與基準貸款利率拉開太大的距離，因為這會導(dǎo)致貸款客戶的“退出”和轉(zhuǎn)向。溫州的農(nóng)村信用社存款浮動利率改革結(jié)果表明，只要存在金融機構(gòu)之間的競爭，而且產(chǎn)權(quán)明晰而且產(chǎn)權(quán)主體到位，高息攬存現(xiàn)象也不會成大氣候。許多發(fā)達國家和發(fā)展中國家，利率是市場化的，不存在設(shè)置利率上限。市場化的利率可以有效的反映出民間金融的市場供求狀況，促使其民間資金可以得到有效的利用；其二，建立個人信用制度。金融的發(fā)展，需要有一個比較好的信用環(huán)境，農(nóng)村民間金融更是如此。良好的信用環(huán)境不僅能提高民間金融的利用率促進當?shù)氐慕?jīng)濟的發(fā)展，而且也能夠有效的避免金融詐騙。我們現(xiàn)有的個人檔案制度已不足以適應(yīng)社會發(fā)展的需要，可以考慮建立一套符合我國國情的個人信用記錄制度。

2．創(chuàng)建農(nóng)村民間金融組織的市場進出制度。允許民間金融組織按照合法的程序，有序的發(fā)展。農(nóng)村民間金融的發(fā)展離不開農(nóng)村民間金融主體的健康發(fā)展，但是我國目前法律制度中并沒有給予農(nóng)村民間金融組織發(fā)展的支持，相反，現(xiàn)實中存在的民間金融的主體并沒有取得合法的地位。我國今年剛剛通過的農(nóng)民經(jīng)濟合作組織法賦予了農(nóng)民在經(jīng)濟發(fā)展中互助合作的權(quán)利，但可惜的是該法律中并沒有加入農(nóng)村金融合作的相關(guān)規(guī)定。一些農(nóng)村民間借貸發(fā)展到一定程度的時候就會受到合法性的危機，法律的缺位阻礙了民間金融的合理的發(fā)展。因此，我們在法律制度上應(yīng)該承認民間金融組織的地位，并在實體上和程序上給予規(guī)范。從實體上應(yīng)當承認農(nóng)村民間金融的合法組織，并對給與市場主體的地位。從程序上應(yīng)當建立主體的進退機制，有效的防范農(nóng)村民間金融組織的風險。

（二）疏導(dǎo)農(nóng)村民間金融發(fā)展中的風險——事前防范的法律制度的建立

農(nóng)村民間金融風險的防范既需要事后的法律的懲罰機制，也需要相應(yīng)的法律制度對于民間金融風險事前的防范。對于前者，我國目前已建立起了系統(tǒng)的法律責任機制，但是對于后者我國還很缺乏相應(yīng)的法律制度。筆者在此作了試探性的思考：

1．合理區(qū)分金融犯罪與正常的民間金融活動。農(nóng)村民間金融具有較高風險的因素之一就是有些不法之徒利用民間的金融行為進行金融犯罪的行為，對此我國在刑法中給予了嚴厲的打擊，但是這種事后的防范的成本是比較高的，因此如何進行事前的防范就顯得優(yōu)為重要。而建立事前防范機制的前提就是合理的區(qū)分正常的農(nóng)村民間金融和金融欺詐行為。

2．合理的劃分事前管制的權(quán)力。建立事前管制制度是提高防范農(nóng)村民間金融的風險效率的一種制度。但事前的管制必定要涉及到行政權(quán)力的提前干預(yù)，而如果無限制的干預(yù)不僅不會促使農(nóng)村民間金融的健康的發(fā)展，還有可能造成對民間金融正常發(fā)展的破壞。因此應(yīng)當對于事前管制權(quán)進行合理界限

3．合理的建立民間金融的信息公告制度。農(nóng)村民間大規(guī)模的融資肯定會帶來大量的風險，而市場中的信息不對稱就是這種大風險的產(chǎn)生原因之一。因此就需要有一個第三方的獨立機構(gòu)將通過信息公告制度將這種融資所帶來的風險告知民眾，以彌補民眾與融資者信息間的不對稱的問題。但是信息的披露同樣涉及到金融組織的商業(yè)秘密的問題，所以應(yīng)當合理的建立信息公告制度以蘅平多方的利益需求。

［注 釋］

①②參閱馮興元.中國農(nóng)村民間金融發(fā)展報告〔EB/OL〕，www.jiuding.org

③李志剛.經(jīng)濟法上的兩權(quán)對抗及其消解——以國家對民間融資的法律管制為視角〔J〕. 法學，2006(1).

④“不完備法律”理論涉及經(jīng)濟學和法學的基本假設(shè)，對監(jiān)管，特別是金融市場監(jiān)管的存在提出了新的見解。筆者受該理論的啟發(fā)對農(nóng)村民間金融的問題進行了思考。

⑤⑥⑦⑧卡塔琳娜·皮斯托，許成鋼.不完備法律（上）——一種概念性分析框架及其在金融市場監(jiān)管發(fā)展中的應(yīng)用〔M〕.《比較》叢書第三輯.

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〔責任編輯：金風平〕