芻議保護“第三者”的隱私權：一個案例的剖析

［收稿日期］2007－04－23

［作者簡介］馬麗（1987—），女， 安徽宣城人。2005級本科學生，主研方向：民法和刑法。

［摘 要］“第三者”現象對于“一夫一妻制”的法律地位產生了極大的沖擊，其危害性不言而喻。但是我們在強調通過道德約束和法律法規懲治防范“第三者”的同時，也必須重視保護“第三者”的合法權益，促進以人為本的法制公平建設。“第三者”隱私權的保護就是其中重要內容之一。本文通過對一起第三者插足的離婚財產分割糾紛案的剖析，探討了保護第三者隱私權的一般性問題。

［關鍵詞］第三者；隱私權；證據的合法性；一個案例

［中圖分類號］D923.8 ［文獻標識碼］A［文章編號］1009－2234(2007)03－0099－02

現今離婚案件中，因“第三者”插足而離婚的可謂甚多，特別是1980年我國取消通奸罪以后，“第三者”現象在我國婚姻家庭中已漸成蔓延之勢，嚴重破壞了社會主義“一夫一妻”婚姻制度，導致大量家庭解體，其危害性不言而喻。受社會倫理道德和“疾惡如仇”心理的影響，司法人員在從事對“第三者”插足離婚案件的司法實踐活動中亦出現了一些因法律無明文規定而根據道德規范來判定案件的情況，使得“第三者”無論在社會生活中，還是在法律面前都處于一種受“歧視”的弱勢地位。為了倡導“公民在法律面前人人平等”的憲法原則，促進以人為本的社會主義法制建設，就必須保護“第三者”的合法權益。“第三者”隱私權的保護就是其中之一。本文規范了“第三者”的定義，通過對一起第三者插足的離婚財產分割糾紛案的剖析，探討了保護第三者隱私權的一般性問題。

一、侵犯隱私權的“證據”是否合法

我國現行《婚姻法》中有明確規定，因存在“有配偶者與他人同居”情形而導致夫妻離婚，有過錯方是有責任向無過錯方進行補償的，在財產分割上遵循照顧無過錯方原則。因此，現實生活中就存在無過錯方為了在離婚訴訟中分得更多的財產而利用非法手段獲取以過錯方與他人現在不正當男女關系為內容的證據的情形。所以，筆者將就下面這一類典型的離婚訴訟案件探討有關第三者的合法權益，即隱私權的保護問題。

案例：張某和陳某2002年登記結婚?；楹?，張某有了第三者。2005年3月，張某提出離婚訴訟并依法分割財產。庭審中，陳某向法院提交了一份證據——陳某為證明張某具有“有配偶者與他人同居”的情形，委托私家偵探偷拍制作的光盤資料。經過法庭審查和專門鑒定，偷拍錄像沒有經過剪輯、拼湊、篡改和臆造。質證時，雙方對偷拍的客觀性和關聯性無爭議，但原告張某對此證據的合法性提出了異議。最終，法庭確認了該證據的合法性。^〔1〕

在這起離婚訴訟案件中，法庭確認陳某提交的證據——委托私家偵探偷拍制作的光盤資料具有法律上的合法性，其依據是“公序良俗”的民法原則。筆者認為法院認定此類證據的合法性將會產生以下幾種后果：（1）道德規范成為司法審判的依據之一，則使得道德規范上升成了法律規范。法院認定該證據合法，從某種意義上講，是因為“第三者”在社會上受到道德譴責甚至唾棄，加之中國傳統禮俗社會的道德潛在影響的作用，從而使得司法人員在法無明文規定的情況下，做出了“偏向性”、“歧視性”的判定。道德規范影響了司法審判，成為司法審判的依據之一，不利于法制建設的公正性、權威性和持久性。（2）承認私家偵探在我國的合法性地位。我國法律尚未確定私家偵探享有類似與司法人員相同的地位和權力。法院確認該證據合法，即以司法判例的形式確認了私家偵探在我國的合法地位。（3）違背了民事訴訟中的直接、言詞原則。直接原則是指法官只能以直接認知的資料作為裁判的依據。言詞原則即當事人的辯論和訴訟資料的提供必須在法官面前以口頭方式進行，否則不得作為判決的依據。案例中，陳某提交的證據事先早已準備，不符合程序的要求。（4）證據是以侵犯他人的合法權益為內容，證據合法即說明侵犯他人合法權益的行為合法，不利于司法公正。案例中陳某提交的證據是以第三者的隱私及與張某的相關隱私為內容的，證據合法則說明侵害第三者隱私權以及與張某的相關隱私權的行為合法。

從上述分析產生的后果來看，法院確認陳某提交的偷拍證據合法是欠妥的。所謂證據的合法性是指證據必須依據法律規定的程序收集和提供，必須符合法律規定的條件。^{〔2〕（第131頁）}案例中，陳某提供的證據并未按照法定程序收集，而是委托私家偵探通過偷拍的方式獲取，這足以說明該證據的收集程序不合法。而且“在我國訴訟中，私家偵探是沒有相應法律地位的，其收集的證據也不能在訴訟中使用，其法律效力也不好確定，亦與法律規定的直接言詞原則相違背”。^〔3〕所以，就目前而言，委托私家偵探收集證據是不合法的。

另外，根據2002年4月實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條：以侵犯他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。由此，筆者認為，類似私家偵探這種以侵犯他人合法權益為內容、以偷拍等不合法行為為手段獲取的證據應是不合法的，法院不能以此作為認定案件事實的依據。同樣，類似偷拍偷錄他人私生活、搜集他人私人信息等行為，即使未傳播，未造成名譽權的損害，也構成侵害隱私權的行為，受害人是有權要求賠償的。在這類案件中，婚姻無過錯方利用非法手段獲取的以有過錯方與第三者存在不正當男女關系為內容的證據是不合法的，也就在事實上侵犯了第三者的合法權益——隱私權。雖然，第三者與有過錯方的行為有悖社會倫理道德，但從法律意義上來說，第三者的各項合法權益應當受到同等的保護。

二、建構保護“第三者”隱私權的法理探析

前文論述了因司法實踐中證據不合法而侵犯了“第三者”隱私權的事實，那么究竟“第三者”隱私權是如何受到侵害的呢？要回答這個問題，就必須弄清楚第三者的定義以及隱私權的概念。

1.“第三者”定義的探微

目前，學術界對“第三者”的定義沒有一個統一的標準，主要觀點有“關系曖昧說”、“通奸說”、“目的說”、“破裂說”等。這些觀點都沒有很全面的概括出“第三者”定義的本質。筆者認為，第三者是指明知他人有配偶或被他人故意隱瞞有配偶的事實而與之發生兩性關系或其他不正當男女關系，以致他人合法婚姻關系遭到破壞的人。

對第三者定義的準確把握，應以其是否同時具備以下四個條件為準：（1）主體條件，即是婚姻關系以外的人與有配偶的一方有兩性關系或其他不正當關系。（2）主觀條件，即婚姻關系以外的人對于是否愿意充當“第三者”的主觀意愿：主觀上具有妨害他人婚姻關系的故意，明知他人有配偶，卻仍然要求與之保持不正當關系的，系顯性故意；主觀上不愿清楚地了解對方的情況或放縱自己致使對方隱瞞已婚身份的，成為事實上的“第三者”的，系隱性故意。（3）客觀條件，即與婚姻關系的一方當事人發生了兩性關系或其他男女不正當關系，妨害了合法的婚姻關系的作用。（4）結果條件，即侵害了合法的婚姻關系，導致夫妻反目，家庭破裂。這是認定第三者的本質所在。如在戀愛階段拋棄舊好，另尋新歡，由于戀愛關系不是婚姻關系，則不構成“第三者”。

2.隱私及隱私權的概念界定

對隱私的界定，學術界至今尚未有一個為公眾所共識的權威定義。目前，國內的主要觀點有“信息說”、“私生活秘密說”、“生活安寧說”等等。比較而言，王利明教授對隱私的概括更全面、合理一些，認為“隱私乃是一種與公共利益、群眾利益無關的，當事人不愿他人知道或他人不便知道的私人信息，當事人不愿他人干涉或他人不便干涉的私人活動和當事人不愿他人侵入或他人不便侵入的個人空間。由此，隱私有三種形態，一是私人信息，是無形的隱私；二是私人活動，是動態的隱私；三是私人空間，是有形的隱私?！?sup>〔4〕（第480~482頁）

現今，我國法律法規中未直接把隱私權納入其中，但學術界、理論界對隱私權的研究已相當深入了。具體而言，隱私權是指自然人享有的個人生活秘密、私人行為自由和私人領域不受非法干擾的一種獨立人格權。值得一提的是我國隱私權所保護的對象是與公共利益、公共需求、政治利益無關的個人情報、資料、空間等。隱私權的內容主要包括個人信息保密權、私人領域安寧權和個人行為秘密權。具體如下：（1）個人信息保密權是指自然人對個人信息有收集、儲存、傳播的排他控制權并有權加以保密。（2）私人領域安寧權是指權利主體具有不受他人的非法侵擾，享受私人領域安寧的權利。（3）個人行為秘密權是指權利主體能夠按照自己的意志支配個人行為，不受他人非法干涉、監視、跟蹤與騷擾的權利。其中，個人行為是指一切個人的、與公共利益無關的活動，如日常生活、社會交往、夫妻性生活、婚外戀和婚外性生活等。^{〔5〕（第180~182頁）}就該案件而言，夫妻無過錯一方陳某所提供的“證據”——委托私家偵探偷拍偷錄獲取的資料，顯然已侵犯了“第三者”合法隱私權以及與張某的相關的隱私權了。

3.侵犯“第三者”隱私權的一般構成要素

侵犯他人隱私權，即為一種侵權行為，亦應具備侵權行為的一般構成要素，即違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯。以本文提供的案例剖析為參照，由偷拍侵犯“第三者”隱私權行為的特殊性上升到侵犯隱私權行為的一般性，概括出侵犯隱私權的一般構成要素，具體如下：

（1）行為本身違法。侵犯隱私權的行為，使他人的隱私內容遭到了破壞或不正當傳播，損害了當事人的合法權益，因而其行為本身是違法的。該案中，夫妻無過錯一方雇傭私家偵探對“第三者”的私生活進行偷拍偷錄，破壞了“第三者”的隱私權內容，其行為本身已違法，所獲證據亦不合法。而況，我國法律法規中尚未確定私家偵探的合法性地位，司法機關也未賦予私家偵探享有同司法人員相同的地位和權力。因此，任何人以非法的手段偷拍偷錄他人的私生活、私人空間或私人信息都是違法的。

（2）隱私權遭破壞的事實存在。侵犯隱私權的行為，必然破壞了當事人的隱私權內容，這是衡量侵犯隱私權行為是否存在的一個重要構成要素。其破壞隱私權內容的程度直接影響到侵犯隱私權行為后果的嚴重程度。案件中，陳某所提供的證據，即私家偵探以偷拍偷錄的方式獲取的“證據”，是以侵犯“第三者”隱私和張某的相關隱私為主要內容的，因而該“證據”不具有合法性?！暗谌摺彪[私權受侵害的事實亦由此存在。

（3）侵權行為與損害事實存在直接的因果聯系。侵犯隱私權的行為必然使得當事人的隱私權內容遭到破壞或不正當傳播，當事人隱私權內容受到損害的事實也必然與侵犯隱私權行為存在直接的因果聯系。案件中，“第三者”隱私權受到侵犯直接是由私家偵探的偷拍偷錄行為所造成的，也就是說，“第三者”隱私權受到侵犯與私家偵探的偷拍偷錄行為存在直接的因果聯系。

（4）侵權行為存在主觀故意。一般而言，侵權行為的成立必然要以侵權者主觀存在過錯為要件，侵犯他人隱私權的行為也不例外。該案中，陳某及其委托的私家偵探主觀上明顯存在過錯，即明知不可為而為之。陳某及其委托的私家偵探明知偷拍偷錄行為侵犯了“第三者”的合法隱私權而去做，系屬于主觀故意。

如今，科技時代帶來的一個很嚴重的問題就是如何保護公民的合法隱私權，像該案中的“第三者”遭偷拍偷錄的事實只是巷中一隅。保護公民的合法隱私權，當然也包括保護“第三者”的合法隱私權。雖然第三者現象的蔓延的確對婚姻關系的存續造成了嚴重的影響，社會各界也呼吁要對第三者進行法律制裁，筆者亦不反對利用法律手段懲罰第三者。但就因第三者插足而離婚的具體案件中，利用偷拍等手段獲取的證據是不具有合法性的，也不能作為認定案件事實的依據，且“配偶權優于隱私權”的說法亦不科學。保護第三者的隱私權是在類似上述案件中，夫妻無過錯一方利用非法手段獲取的以侵犯第三者隱私權為內容的證據不合法的前提下提出的， 司法機關認為非法行為侵犯合法權益合理，等于根據社會道德規范棄第三者合法隱私權于不顧，這是不可取的，不合社會主義法制建設精神的。

［參考文獻］

〔1〕熊擁政.偷拍偷錄能否作為訴訟證據〔J〕.家庭科技，2006（12）．

〔2〕江偉.民事訴訟法（第2版）〔M〕.北京：高等教育出版社，2004．

〔3〕王新環.法律，如何面對私家偵探——與三位著名法學家的對話〔J〕.法制與新聞，2000（9）．

〔4〕王利明.人格權法新論〔M〕.長春：吉林人民出版社，1994．

〔5〕郭明瑞.民法〔M〕.北京：高等教育出版社，2003．

〔責任編輯：金風平〕