中國法律傳統之當代合法性探索

[摘 要]中國當今的社會、文化深受西方現代化范式的影響，以西方的現代化為標準，中國的法律傳統就缺失合法性，而這樣一個綿延數千年，影響深遠的中華法系傳統它內在的精神意義和民族價值是毋庸置疑的，我們絕不能只站在西方現代性立場來衡量，而是要建立能表現、塑型本己的語言、文化系統來表達，告別現代化范式，尋求中國法律傳統的當代合法性。

[關鍵詞]現代性；當代；中國法律傳統；合法性；自我表達

[中圖分類號]D909[文獻標識碼]A[文章編號]1009－2234(2007)02－0098－02

一、中國法律傳統缺失現代合法性

（一）何為現代合法性

作為思想史和哲學范疇的“現代”概念與我們一般意義上的“現代”非常不同，后者通常是一個時間概念，而前者是指西方中世紀以后，從啟蒙運動開始的思想革命，這樣一場被稱為“現代化革命”的思潮，現代性的實質內涵寓于對現代理念的追求的多樣化歷史實踐而不是單一的理論約定。^[10]“現代”不僅席卷了歐洲幾百年，而且在這期間，伴隨著殖民主義，這一股浪潮也非常徹底地動搖了包括中華文明在內的其他文明。

之所以有“現代合法性”之說，是因為西方的現代性學說就像一把衡量世界的尺子，無論是西方人，還是身處世界其他文明中的人們都用它來評價社會或傳統，與它相符合的才可以得到現代社會的通行證。在這一個標準下，歐洲的中世紀是黑暗的，傳統的中國是封建專制的，其他文明也是落后的。怎么尋求出路呢？那就現代化吧。這里所說的現代化并非局限于工業上，它要求深入到思想和傳統中去，這是一個從外到內的徹底的過程。當我們馳騁在這條道路上并愈來愈遠時，我們發覺，長此以往，除了西方的現代文明，其他那些非常典型、非常燦爛的文明都會逐漸死去，一個很典型的例子就是，位列世界幾大法系之一的中華法系在源遠流長幾千年后，只經過最近的一百多年時間，就已經被不折不扣地宣布為死法系。現代化就像一種繁殖能力極強的植物，瘋狂生長的同時搶占其他文明的生存空間，破壞文化多樣性。

（二）中國法律傳統為何缺乏現代合法性

1.中國的法律傳統

中國古代法律的主要特征表現在家族主義和階級概念上，二者是儒家意識形態的核心，

和中國社會的基礎，也是中國法律所著重維護的制度和社會秩序。在其制度結構背后的意識形態和思想淵源，法家而外，從中國法律形成和發展的歷史來看，儒家的影響最深。^[1]儒家思想以倫常為中心，注重貴賤、尊卑、長幼、親疏有別，《四庫全書提要》謂唐律“一準乎禮”，為法律儒家化以后最扼要的結語。^[2]張載四句教“為天地立心，為生民立命，為往圣繼絕學，為萬世開太平”，鮮明體現出儒家自立于天地之間的責任感、憂患意識、擔待精神和使命感。儒學既是政治學說又是人生修養論，既是道德教化又是信仰寄托，既富于人文精神又含有審美態度，是一個縱橫撐開、立體結構的文化復合生命體。這個生命體與民族生命水乳交融、血脈相通，綿永而有力地支撐著民族的長育和充養，這種互為滋養的內在關系，在近代以來被撕裂之后仍潛存于民族生命大流的底層。

2.中國法律傳統與現代性的沖突

這樣一個影響深遠的法系怎么只經過一百多年就“死”了呢？每一個中國法學研究者都應當對此產生警惕。用現代的標準衡量，中國法律傳統是封建的、專制的；中國的法律體系是諸法合體，甚至就是一個諸法都刑法化的不健全的法律體系；禮法不分，混淆了道德和法。除了法律史家還對某些個案進行考據，如數家珍外，其他法學研究者都比較傾向西化，而且就連中國法律史的權威觀點也是對我們的法律傳統整體上持批判和否定態度的。

其實，這種以西釋中，以西方標準選取中國材料復就范于西方框架，已經割裂了我們文明的內在整體性，喪失了民族精神的內在融通。以西方精神衡量中國制度，而不將二者在同一層面上進行比較，從西方借用來的詮釋框架和原則，跟傳統經典文獻和史事是相互外在的關系，詮釋者、詮釋對象和詮釋框架成為相互分離的三個方面。在文明相互碰撞的時候，我們并未將異體成功消化，轉化為滋補自身的養分，積淀為民族文化—心理中的有機因素，而是被它置換了。

（三）“當代”與“現代”的區別

當代在此處也不能理解為一個時間概念，而是指人類在思想領域里打破現代理念，對“現代”進行解構、追溯傳統的思潮，其中以后現代為代表，但是因為后現代主要以懷疑主義、相對主義為主，著重對現代理論的解構，而在解構之后并未建構起一個可以與現代理論并駕齊驅的理論結構，更何況后現代的概念還很模糊，內容也非常龐雜，因此在動搖了現代的根基之后，我們只有在傳統中尋求我們所需要的精神內核，這就構成了“當代”的兩大主題，即解構與追溯。這必然帶有非西方中心主義的內涵，^[3]不經也為我們重新評價和回歸歷史提供了機遇。

因此對于中國法律傳統的合法性只能在“當代”的范疇中來追尋。深切的歷史責任感和對民族傳統的認同，促使中國的法學理論界開始了對自我的重新審視，朱蘇力強調中國自己的“本土資源”，以及中國傳統的所謂“習慣法”；梁治平提出了對不同文化類型“同情的理解”；鄧正來在問中國法學何處去，并提出改革中國法律圖景西方化的現狀，建議構筑中國自己的“法律理想圖景”；蔣慶更是直接地提出，將儒家的經典思想注入中國的法治建設之中，并以其為主導……。

一、作為方法論的“法律的文化解釋”

在此提出“法律的文化解釋”是想對以上我提出的問題，做出轉換研究方法的嘗試，當然解決問題的方法有多種維度，這也是其中有代表性的一種。

(一)何為“法律的文化解釋”

“法律的文化解釋”是由梁治平在上世紀九十年代初提出來的。他采用了馬克斯·韋伯的類型分析，將世界上的文明分成不同的類型，這些不同類型的文明之間可以比較，但是沒有優劣之分。在其著作《法律的文化解釋》中，他引用美國安守廉教授的話，說：“一味在其他社會、文化中查證自己社會、文化的有無，只能產生誤導，而無益于理解。理解應當從研究對象所產生的‘文化語境’入手。”梁治平認為不同的文化模式是路向態度，而不簡單是社會發展的不同階段。^[4]

作為文化的一部分，法律不僅具有解決問題的功能，而且秉有傳達意義的性質。當然，法律是被創造出來的，且它是在不同的時間、地點、場合，由不同的人群根據不同的想法創造出來的。人們創造他自己的法律的時候，命定地在其中灌注了他的想像、信仰、情感、好惡、偏見。這樣創造出來的法律固然是某種社會需要的產物，但是他們本身卻也是創造性的。著眼于前一方面，不同社會中的不同法律也許履行著相同的功能，甚至分享某些共同原則；而由后一方面，發自人心的法律同時表達了特定的文化選擇和意向，它從整體上限制著法律的成長，規定著法律發展的方向。^[5]

(二)如何“以中國解釋中國”

J. R. Levension斷言，“傳統中國社會的崩潰乃是西方力量沖擊的結果，而西方的這種侵略，干擾并毀滅了中國人對中國思想自足性的信心”。^[6]我們的思路是，超越這一切，超越“平等”訴求，超越民族本位和西方中心這種非此即彼的對峙，打破中西比較的思維定勢。因此，蔣慶出于以中解中的不妥協立場，要求中國法哲學、思想的創造和研究，必須擺脫對西方知識話語、解釋結構的深重依賴，以中國思想本己的話語來解說自身，落實為政治制度的返本開新，從而維護中國思想的自主性和一貫性，同時避免以西解中過程中必然造成的真實主題和內在意蘊的丟失。所以應該整體地、經驗地把握法律傳統。

二、中國法律傳統當代合法性的確立

（一）確立的目的

失掉了自家靈魂的民族，在依循西方框架、標準、范疇而對本民族思想文本的材料進行有條理的、純概念的客觀切割/析解/組裝時，很難緊貼著民族歷史的本來面目、社會制度的演進、物質生活的發展以及人的真實情感、心態體驗和社會的精神氣質、情境氛圍等諸方面內容，也很難緊扣中國人思想、觀念、意識流變發展的真實主題和內在規律，去發掘中國思想文化的基本特色。當然，吸納西學自有其合法性和巨大作用，先賢時彥援西釋中的全部努力也不容否認，但更為重要的，畢竟是民族生命/文化的自我認同和當代創造。^[7]

（二）我們應該確立中國法律傳統怎樣的合法性

何謂合法性？合法性就是合乎民族意志、需要，使之因時、因地在時代條件下得到最大彰顯和實現。一代有一代之法，重要的是適時之法的創造——創造精神和創造能力。經典的意義盡在于斯，而絕非陳言與舊跡。中國法律傳統當代的合法性問題，旨在追問中國法律傳統如何切入當下社會，它最終關涉到中國文明的自我理解和前途命運問題，但是一廂情愿地美化傳統的所有方面也是一種不負責任。

我們所追尋的中國法律傳統的合法性，是一種中國法學理論的自我表達，但是在我們所處的當代，當意識到我們本己的語言、文化體系遭到破壞和置換后，這些被破壞的還沒有重新建構起來，而已經補充進來的也在一定意義上缺乏民族文化的整體性。

（三）確立途徑之初探

這里必然存在一個不可回避的問題，那就是，自從清末開始，中國人在虔誠地學習西方現代真理的同時，對自己的文化已逐漸舍棄，現在我們已經是生活在由西方話語所構筑的社會框架中，無論是話語還是邏輯都受到西方的深重影響，要回到過去，體味傳統談何容易。

因此，在進行“法律的文化解釋”時，要做的一個基礎性且非常重要的工作就是建立起能表現、塑型本己的語言、文化系統，從而不至于仍然是用現代西方的概念和價值標準來再一次為自己的好惡和偏見肢解中國法律傳統。^[8]

三、總結：中國法律傳統之當代使命

歷史發展有如接力賽，一棒一棒代代相傳。作為民族生命/意志的跡化，先民的具體創造在歷史中已完成其責任，跑完了屬于他們的一棒。形制已往，而精神永在；屬于第二義的創造物成了陳跡，而創造精神和創造能力卻直通當下、伸向未來，開創出無限的豐富性。今天的我們，在新的形勢、情境中，應該揚棄不能適時、順化的陳跡，直承先民在數千年歷史長河中因勢利導、因地制宜、因時致用、隨機應變的創造精神，跑好屬于我們自己的這一棒。此非法古人之陳法，而是“法古人之所以為法”。

[參 考 文 獻]

(1)(2)瞿同祖.中國法律與中國社會(M).北京：中華書局，2005：302，355.

(3)(7)陳明，等.范式轉換：超越中西比較：中國哲學合法性危機的儒者之思(EB/OL).正來學堂網站.

(4)(5)(8)梁治平.法律的文化解釋(M).北京：三聯書店，1998:53，70，77.

(6)J. R. Levension， Confucian China and its Modern Fate， University of California Press， 1958， Vol.1， p.145. 轉引自鄧正來.中國法學向何處去——建構“中國法律理想圖景”時代的論綱(M).北京：商務印書館，2006.

(責任編輯：金風平)