法律社會學的定位問題：Ｍａｘ Ｗｅｂｅｒ與Ｈａｎｓ Ｋｅｌｓｅｎ的比較

摘要：德國社會學家韋伯（Max Weber， 1864-1920）與奧地利法學家凱爾森（Hans Kelsen， 1881-1973）對“法律社會學”（Rechtssoziologie， sociology of law）的定位存在異同。他們一個從社會學家的立場，一個從法學家的立場，探討了“法律社會學”在19世紀末葉跟著社會學（Soziologie）一起誕生的時候，究竟應該如何對這新興的學問加以定位的問題。他們兩位都是法學家出身，同樣受到當時哲學思潮新康德主義（Neukantianismus）的影響，主張劃分“實然”（Sein）與“應然”（Sollen），也同樣對促進德語世界法律社會學的誕生有積極貢獻的“自由法學派”（Freirechtlehre）與奧地利法律社會學家艾利希（Eugen Ehrlich， 1862-1922）提出了批評意見，但是他們對于“法律社會學”這門新興的學科，卻還是有不完全相同的定位。

關鍵詞：韋伯（Max Weber）；凱爾森（Hans Kelsen）；法律社會學；純粹法學派；自由法學派；法律與國家

中圖分類號：F0-052

文獻標識碼：A

一、 前言

這篇文章我們要討論德國社會學家韋伯（Max Weber， 1864-1920）以及奧地利法學家凱爾森（Hans Kelsen， 1881-1973）對“法律社會學”（Rechtssoziologie， sociology of law）定位問題的異同。他們一個從社會學家的立場，一個從法學家的立場，探討了“法律社會學”在19世紀末葉跟著社會學（Soziologie）一起誕生的時候，究竟應該如何對這新興的學問加以定位的問題。他們兩位都是法學家出身，同樣受到當時哲學思潮新康德主義（Neukantianismus）的影響，主張劃分“實然”（Sein）與“應然”（Sollen），也同樣對促進德語世界法律社會學的誕生有積極貢獻的“自由法學派”（Freirechtlehre）與奧地利法律社會學家艾利希（Eugen Ehrlich， 1862-1922）提出了批評意見，但是他們對于“法律社會學”這門新興的學科，卻還是有不完全相同的定位，我們希望在這篇文章里分析比較他們看法的異同。

出生在1964年的韋伯，比凱爾森年長17歲，受過完整的法學科班訓練，但是在他學術發展的過程里，逐漸由法學家變成經濟學家、歷史學家，最后選擇擔任社會學家的角色，協助這門新興的學科自立門戶，從原有的其它學科里蛻變發展出來。相形之下，出生在1881年的凱爾森，一生嚴守法學的領域，作為一位杰出的法理學家，凱爾森創立所謂純粹法學派（Reine Rechtslehre），強調法律規范的純粹性，堅持法律實證主義（Rechtspositivismus），希望法律規范不要受到法律之外其它意識型態的影響。在這種理論主張之下，他嚴格區分法律社會學與法學，并且采取一種“法學優先論”的立場，意思是說，法學作為一個規范科學（normative Wissenschaft），要跟法律社會學作為一種經驗科學（emipirische Wissenschaft）嚴格區分開來，而且后者應以前者為前提，亦即法律社會學研究法律，應該是以法學的法律概念國家法為前提，而法律社會學的研究對象，也應該局限在國家的法律秩序所影響與決定的行為。在這種情形之下，他對法律社會學的定位，跟韋伯的立場有明顯的差異，也跟一生以研究國家法之外的、社會之中的“活生生的法律”（das lebende Recht）為職志的、另一位法律社會學的創始人艾利希處在極端對立的立場。

凱爾森有關法律社會學的定位問題的主張，主要是在與“自由法學派”兩位健將康托洛維奇（Hermann Kantowrowicz， 1877-1940）、艾利希進行學術論戰時，逐步發展出來的。1910年，身為韋伯弟子的康托洛維奇，在法蘭克福舉行的“德國第一次社會學家大會”上，發表一篇題為《法律科學與社會學》（Rechts-wissenschaft und Soziologie）的文章，翌年該文正式出版。1912年，針對康托洛維奇的文章，凱爾森立刻發表篇名為《法律社會學：批判的觀察》（ur Soziologie des Rechts. Kritische Betrachtungen）的評論文字。1913年，艾利希出版了他參與開創法律社會學的開山之作《法律社會學之奠基》。［1］1915年，凱爾森針對艾利希的著作，發表一篇《法律社會學之一個奠基問題》（Eine Grundlegung der Rechtssoziologie），在艾利希兩次發表反駁與響應后，他在1916年與1917年分別發表了“響應”（Replik）跟“結論”(Schluwort)的文字。有趣的是，這五篇都發表在韋伯、宋巴特與雅非等人所共同主編的《社會科學與社會政策文庫》（Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik）雜志上。而韋伯死后的次年，1921年其名作《經濟與社會》的第一版出版，其中第一章《社會學的基本概念》，里面對法律、國家等概念，韋伯提出他社會學式的定義［2］。凱爾森立即于1921年在《國民經濟學與社會政策雜志》（eitschrift für Volkswirtschaft und Sozialpolitik）之上，發表他的評論文章《〈理解社會學〉的國家概念》（er Staatsbegriff der “verstehenden Soziologie” ）。以上凱爾森與這三位法律社會學家的論戰文章，1992年都被收在一本名為《凱爾森與法律社會學》的書中［8］。其中大部分的觀點，也都在他1925年出版的《一般國家學》之中再次出現［4］ 。

以下我們將先討論韋伯的“理解社會學”對法律、國家等概念所作的社會學式的定義，以了解他對法律社會學所作的學術定位，接著回到凱爾森在論戰中所凸顯的立場，最后再作一簡明的比較。

二、 韋伯對法律社會學所作的定位

韋伯與凱爾森都是法學科班出身，一個在德國，一個在奧地利，他們在20世紀初，都是積極為法律社會學定位的學者，某個意義來說，其實也是協助這一門橫跨法學與社會學的學科得以誕生的重要先驅人物。到底它是社會學的一支？以社會學方法來研究法律問題？還是法學的一支？法律社會學的研究，應該為法學里占主流的法律解釋學（Rechtsdogmatik）來服務？孰是孰非，始終存在著一個重心何在的爭論。

（一 法律社會學是一種理解的經驗科學

我們先來回顧韋伯對于法律社會學的基本看法。對他來說，法律社會學其實主要有兩大面向，一方面，把法律社會學看成是一種“西方法律發展史”的研究，這方面，我過去在相當多的文章與書里，已經有比較完整的討論［5］ ［6］ ［7］ ［8］ ［9］。另一方面，我們要強調的是，他把法律社會學看成是一種理解的社會學 (verstehende Soziologie)。有關西方法律發展史的社會學研究，傾向于比較宏觀地看待法律秩序與法律制度的歷史發展，但是這樣宏觀的研究，還是要立基在對微觀世界的社會行動（soziales Handeln）的考察與研究之上，所以韋伯的法律社會學，是一種研究法律這種社會行動的科學，是一種理解的經驗科學（verstehende empirische Wissenschaft）。所以，對法律的分析必須針對使用法律、認識法律、按照法律來行動的社會行動者。人的社會行動包含主觀動機上的面向，以及客觀社會后果的面向，主觀面向是所謂“意義的妥當性”（Sinnadquanz）的問題，而客觀面向則是所謂“因果妥當性”(kausale Adquanz)的問題，人們根據法律所進行的社會行動，不管是遵守它、忽視它或違背它，都是一種法律行動，而法律行動是人們根據主觀上視為有約束性的法律規則，把法律看成“準則”（Maxime），而進行的規則性行動［2］。法律的規則性作為社會的規則性之一，我們可以如此看待：在事實上一個同樣的行為的存在，是因為它是人們遵守要求同樣行為的準則所致。

所以，根據不同的研究方法，我們可以把法律看成規范 (Norm) 或準則，前者看作是應然（Sollen），后者則看作是實然（Sein）；韋伯曾經說：“一方面，法律規則是一個理念上、思想上可以推演的規范；另外一方面，它是一個經驗上....可確定的準則，為具體人們所擁有?！保?0］前者是法律解釋學的課題，后者則是法律社會學的課題。當社會學把應然也當作實然研究時，它就離開其規范的特質，不被看作是“有效的”（gültig），而把它當成“實存的”（seiend）來處理。因此法律是否有效，在社會學來說，首先是規范的事實，但是對韋伯的理解社會學來說，這種規范性的實際行動的出現，端看行動者主觀上對規范存在的概念而定。

（二）區分社會學的與法學的法律概念

對韋伯來說，必須要去區分所謂社會學的法律概念（soziologischer Rechtsbegriff）與法學的法律概念。對法學家來說，他所認定的法律是：什么在觀念上被看作是法律？社會學家關心的是：在特定秩序被看作是有效的機率（Chance）的情況下，什么是實際出現的現象？所以法學家追問的是，被當作是法律規范出現的語言結構，應該在邏輯上正確地合乎什么意思與什么規范性的意義。而社會學家追問的是：“在一個共同體里，社會行動的參與者，尤其是對此社會行動具有實際重大社會影響的人，主觀上認定特定秩序有效，而且實際付諸行動，亦即根據這秩序而采取他們的行動的機率是存在的；在這種情形下，什么是共同體內所實際發生的現象？”［2］181 ［11］

因此，法學與社會學立基在法律的不同層面之上，法學立基在“觀念上有效之應然”（ideelles Geltensollen）的層次之上，而社會學則立基在“實際發生的現象”（reales Geschehen)的層次之上。所以在法學無可避免地要去追求二中選一的抉擇（Entweder-Oder)，亦即法與不法，這種價值判斷，一個特定意義的法規，是否有效，各種法律關系是否存在，要么有效，要么無效，要么存在，要么不存在，這種不歸楊即歸墨的規范性抉擇，對社會學來說，是不存在的問題。因為是否有效，有效與無效之間，存在著流動性的過渡現象，社會學家把它看成是一個機率的問題，而不是絕對性的二中選一的問題［2］14-17。換句話說，社會學是一門實然的科學，其所看重的是法律的“實在面”（Faktizitauml;t)，而法學是一種應然的科學，其所看重的是法律的“規范面”（Normativitauml;t)，兩者不應該混為一談。受到新康德學派的認識論與價值論的影響，韋伯認為社會學的主要任務是作社會事實的探求，也就是所謂的“事實判斷”（Tatsachenurteil)，判明社會的事實發生與否，研究者身為文化人（Kulturmensch)，固然有其價值關聯性（Wertgebundenheit)，但在研究過程中，還是應該盡其可能地離開自己價值判斷（Werturteil)的立場，盡量做到價值免除（Wertfrei)的努力。而法學就像神學、教育學、倫理學、邏輯學等等，都是所謂的規范科學，其學科內涵就包含著是/非、善/惡、合法/非法的價值判斷的立場，這種規范科學，其所使用的研究方法，應該是跟社會學所隸屬的經驗科學不一樣的［2］。

（三法律是一種社會行動與正當的秩序

韋伯認為社會學是研究社會行動的學問，而法律是一種規則性的社會行動，由習慣（Gewohnheit）、民風（Brauch）、風俗（Sitte）、常規（Konvention）而到法律（Recht），規則性的社會行動，理性化的程度愈高，穩定性與連續性愈高，而其行動的可預計性（Berechenbarkeit）就愈高，而最后變成一種正當的秩序（legitime Ordnung），這是常規與法律的階段。常規與法律不但跟行動者的主觀意義有關，而且它出現的機率，亦即它的有效性（Geltung）是靠著外在的結構來加以保證的，對韋伯來說，常規與法律都是正當的秩序。常規是在外在上，透過下述的機率來加以保證的：在一個既定的人群里，違反它時會遭到一個（相當一般的與實際感覺到的非難（Miβbilligung）。換句話說，一個人群的贊同與非難，保證了常規運作的規律，而這人群構成了行動者一個特殊的環境。這種制裁還是缺乏一個強制機構（Zwangsapparat），因為缺乏強制機構，使它跟法律區分開來。

在這種情形下，韋伯的法律社會學很明確地展現了從兩方面來界定法律的嘗試：一方面從內在上，來強調法律是一種社會行動，他跟行動者主觀上對法律的觀念息息相關，他是事實存在的正當的秩序，行動者根據對他的主觀上的觀念而行（這是強調法律與其它社會行動共同的一面；另一方面，從外在上，強調它是一種由一個具有形式組織意義的強制機構，所保證的正當的秩序（強調法律與其它規則性的社會行動的不同之處：“當它外在上透過下述的機率來加以保證：以一個專為強令遵守或制裁違反的人而設的機構的行動（在肉體上或心理上，發揮強制的機率”，因此，就這個定義來說，韋伯的法律社會學對于法律作社會學式的定義，實際上融合了兩種不同的理論策略，一個是重視心理上保證的“承認理論”（Anerkennungstheorie），另外一個則是重外在形式的機構的保證的“強制理論”（Zwangstheorie）或“強制機構理論”（Zwangsapparatstheorie)(S. 14-17) ［2］460 ［10］。

（四）法律多元主義與團體多元主義

但是我們要注意的是，身為社會學家的韋伯，他的強制機構是個多元的概念，并不是專指國家法（Staatsrecht）的法院、檢察署、警察等等，只要是個團體（Verband）就有保證團體內部法律的強制機構的存在，換句話說，韋伯所突顯出來的就是團體多元主義（Verbandspluralismus）與法律多元主義 （Rechtspluralismus），每個團體都有他們自己的法律，就這一點來說，韋伯法律社會學的研究就包含國家法與民間法，包含國家法與民間團體的法律，這一點比較接近艾利希強調“活生生的法律”（das lebende Recht）的立場［11］28-31。

在這種情形之下，我們可以看出韋伯的社會學法律概念，比較堅持社會學家立場的法律概念，因此，他的法律社會學也會比凱爾森所代表的“法學家的法律社會學”來得寬廣。對韋伯來說，常規所牽涉到的是特定人群“特殊環境”，而法律則以團體為其參考團體，法律與團體對韋伯來說是不可區分的，他對團體的定義跟對法律的定義相當類似：“一個向外規則性的限制的必守的社會關系可以稱它為團體，只要它的秩序的遵守，是透過一個專為貫徹它而設的特定人們的行為所保證者：這可以是一個領導者或一個行政機關的行為，后者有時總是同時具有行政權力?！保?］26對韋伯來說，這領導者可以是家長、社團的董事會、總干事、諸候、總統或教會領袖等等，韋伯拒絕了法學家所認定的，只有國家（Staat）才有法律的想法。他特別考慮到人類的社會很多并未發展到現代國家（Staatsanstalt）的地步，而只有團體的存在，對他來講，有領導者的人群就可以稱為團體：家庭、宗族、部落、社團、工會、教會、政黨、幫會、行會、國家等等。領導者就是強制機構，透過領導者的保證，一個團體內的秩序，亦即是法律，就得以維持下來。某一個意義來說，團體就是法律的承擔者（Trger）。因此，對韋伯來說，國有國法、家有家規，黑幫有黑幫的規矩，政黨有政黨的黨章，社會存在的各個團體為了維持其內在的秩序，所訂定的規則，并且附諸實施，由領導者加以保證者，這就是所謂的法律。因此，韋伯在此建構了前面提到的團體多元主義與法律多元主義。

法律是一種社會行動，它是多元的，法律做為一種正當的秩序也是多元的，它不是國家所專有、壟斷的，國家法是社會存在的各種法律里面的一種，法學家認為它是最重要的（甚至是惟一的，社會學家則不一定會抱持這樣的立場）。在這里我們看到社會學家韋伯與跟很多法學家（凱爾森亦然）明顯不同的立場，對韋伯來說，法律與團體息息相關，兩者幾乎二而一的關系，有團體者就有法律，有法律就有團體。對許多法學家來說，只有（單數的國家），而非（多數的團體，才是與法律有著二而一的關系）。

（五）國家是一種獨占地、正當地使用身體的強制的政治團體

韋伯很喜歡舉國家做為例子，說明對社會學家來說它既非法律概念，亦非如法學家所認為的，“行動人”的集體人格，他強調國家是：“諸個人實際的、甚至可能建構的社會行動的特定方式下的過程……”［2］6-7他在討論權力（Macht）與支配（Herrschaft）的時候，認為權力是一種行動者在一個社會關系中可以排除抗拒，與貫徹其意志的機會。而不論這種意志的基礎是什么，而支配是指一種特定內容的命令，會得到特定人群服從的機會，一般來講，一個團體若其成員從屬于既定秩序的支配關系之下，可以稱為支配團體（Herrschaftsverband［2］28-29）。進一步他討論到支配團體里面兩個重要的類型，一個是政治團體，另外一個是神權團體。他認為一個支配團體如果在既定的地域范圍內，它的存在與秩序是持續地藉由其管理干部，運用及威脅使用“身體的強制”（physischer wang）而獲得保證，這可稱為“政治性團體”（politischer Verband）。而一個政治性的“經營機構”(Anstaltsbetrieb)，而且惟有當時機構的管理干部，成功地宣稱：其對于為了實施秩序而使用身體的強制的“正當性”，有獨占的權力，則稱之為“國家”，一種社會行動，特別是團體行動，如果它的目的在于對政治組織的領導發生影響，尤其是有關執政權之占有、強行征用、重新分配與指派等行動，可稱為“政治傾向”的行動。

韋伯進一步說明說，想要用團體行動的目的來定義、包含“國家”在內的政治性團體是不可能的，他認為要去定義一個團體的“政治性”特性，只有從“手段”的角度來加以考慮，亦即身體暴力的使用。由于“國家”的概念只有在現代才達到完全的發展，因此，韋伯對他下一個配合現代類型的定義，他認為現代國家（Staatsanstalt）的形式特征主要是：它擁有一個行政管理和法律的秩序，經由立法的程序可加以改變，管理干部的團體行動在經營運作時（這透過明文規定來加以控制就是以這個秩序為依歸。這個秩序系統宣稱他的效力不僅及于其團體成員（大部份是基于出生而成為國民，同時也及于管轄領土內發生的所有行動。因此，國家是一個以地域為基礎的強制性機構（gebietsanstaltmauml;βig），在今天所謂的“正當”暴力，只能來自國家秩序的允許或規定。譬如說家長擁有法律規定上的“監護權”，這是一項過去自我正當化的殘留物，那個時候家長對于子女或奴隸仍然擁有使用暴力的生殺大權。國家是支配暴力在這方面的獨占性格，正如它理性的“機構”（Anstalt）與持續的“經營”（Betrieb）的特色，都是其表現出來的根本特色。相對來說，神權團體，亦即教會（Kirche）對于人的支配強制，主要來自于心理上的強制力量，強制的形式的不同，區分了國家與教會、政治團體與神權團體［2］29-30。

三、 凱爾森對法律社會學所作的定位

（一）法律是一種強制的秩序

接下來我們來討論凱爾森對法律社會學所作的定位工作。其實，凱爾森比較直接反駁的并不是韋伯，而是艾利希，因為凱爾森主張法律是一種強制的秩序 (wangsordnung， coercive order)，他主張法律是一種手段，是一種特定的社會手段，而不是一個目的，雖然法律是促進和平的安排，但并不排除武力的使用，所以他特別強調法律的主要成分是法律的強制性，而這種法律規則所規定的制裁，是由適當的強制機構加以執行的?；谶@樣的法律觀，他就開始批評艾利希的理論，因為艾利希強調人們是自愿去履行法律關系而負擔的義務，個人之所以守法，并非因為強迫而去服從人的行為的規則，跟這種被迫服從的規則有重大的差別［4］。在這里，我們發現，艾利希還是站在所謂“承認理論”（Anerkennungstheorie）的立場之上，而凱爾森則站在相對立的“強制理論”（wangstheorie）與“強制機構理論”（wangsapparatstheorie）的立場，前者強調人們守法，是因為自愿性的服從，是內心承認而心甘情愿地去照作，不是畏懼法律的制裁而去作這樣的事。而凱爾森則站在強調制裁的重要性，所以代表的是“強制理論”與“強制機構理論”。而我們在前面的分析里，我們會發現其實韋伯所抱持的立場正好在他們兩者之間，一方面既看重強制機構的重要性，二方面，他也很看重行動者內心的法律觀念是否以法律為行動的取向，是否承認它為正當性的秩序，然后依照這個秩序的規范來展開跟法律相關的社會行動。所以，韋伯對法律的社會學定義，兼采強調內在確認的“承認理論”這一邊和強調外在制裁的“強制理論”與“強制機構理論”另一邊的特性。

凱爾森之所以強調法律秩序的強制性，主要在于他希望把法律秩序跟其它的社會秩序區分開來，比方說，他談到法律秩序與宗教秩序之間的分別，他舉例來說，如果一個人因為信仰上帝，而覺得要受十誡的約束，壓抑本人的沖動，不偷竊、不奸淫、不殺人，那么這個是宗教動機所造成的現象，跟法律規范毫無關系。他強調說，法律秩序也會對謀殺、偷竊、奸淫等犯罪作懲罰的規定，這是因為立法者假定十誡與上帝，或法律外的其它動機，都不足以使個人克制自己犯罪的動機。換句話說，立法者與執法者假定，其它社會秩序皆不足以遏止這些犯罪的發生。所以他就進一步區分法律秩序與其它的社會秩序，他認為前者以特定的技術的手段來規定個人的行為，而且這種特定的社會技術是一種強制的技術，法律必須被定義成“強制的秩序”或“強制的組織”，因為惟其如此，法律現象才能跟其它社會現象區分開來，法律秩序才能跟其它社會秩序區分開來，法律跟社會才能區分開來，進一步來說，法律社會學與一般社會學才不會混合為一［4］。

在這一點上，他用極其嚴厲的口吻批判艾利希的法律社會學的觀點，因為艾利希強調，法律比強制性的秩序與法院審判規則來得廣泛，因為法律是個人實際行為所遵守的規則，是所謂“行動的規則”（Regel des Handelns，）而法院審判法律爭端的規則是“判決的規則”（Regel der Entscheidung），只有當法律等同于“判決的規則”的時候，法律才是一種強制的秩序。

艾利希強調個人行動的規則，例如婚姻是如何締結的，夫妻、父子是如何互動的，地主與佃農的關系是如何相處的，契約是如何簽訂的，財產是如何繼承的，這些種種人們的“行動的規則”，似乎跟所謂強制性沒有任何直接的關系，而法院審判所依循的規則（“判決的規則”，只是對極有限的范圍有效，而前者一般性的全體人民的“行動的規則”，才是這些“判決的規則”的基礎。

艾利希認為，司法判決只有在很有限的范圍之內才會影響到個人的行動，法院與其它機構判案所依循的規則（“判決的規則”，只是法律的一部份，甚至并非其主要的部分，于是這里所謂的法律，是個人實際行動所遵守的規則，包括并非社會機構的個人在內。［1］111-123 ［4］26-29于是乎凱爾森進一步追問，如果說法律就是個人的“行動的規則”，難道所有個人實際行為遵守的規則，都是法律規則嗎？他抓住這點，一路追索下去：何謂法律？到底法律規范跟其它社會規范的區別何在？到底法律秩序跟其它社會秩序的區別何在？到底法律規則跟其它個人行動規則的區別何在？最后，法律社會學的目的何在？它跟一般社會學又有什么不同［4］27？

（二）區分法律秩序與其它社會秩序、區分法律社會學與一般社會學

這個鍥而不舍的追問過程，正說明了法學家凱爾森在堅守法學作為一門“規范科學”的獨立性與純粹性時，特別要去強調作為研究對象的法律秩序概念，必須清楚地與其它社會秩序概念區分開來，而且這也不是一個概念上的區分而已，恰恰是研究用的概念所要指涉的研究對象——社會秩序與法律秩序，兩者之間也必須作嚴格的劃分。否則，法律概念定位不明，將會使法律社會學，甚至法學成為漫無邊際的學問。

艾利希的回答是，法律作為“國家所維持的強制秩序”是傳統法學所堅持的概念，但是艾利希認為國家法、判決法與法律強制的基礎，這三種特性都不是法律的主要成分，更重要的是第四種要素：社會中的法律，它是各社會組織與社會團體里，安排分派給其成員地位與義務的規則?！芭袥Q的規范”只是法律規范的一種。艾利希強調法律規范最重要的定義，應該是“（社會對個人行動的一種安排”，換句話說，排除了強制性的要素［1］29。針對這樣的定義，凱爾森批判說，這只是一種對“社會”的定義，而不是一種對“法律”的定義，任何規定個人相互關系的規則復合體都是社會秩序或組織，都會規定個人的權利義務，這種秩序為數相當多，但是都沒有法律的性質。所以，這樣寬泛的法律概念，會使得法律規范與社會規范無法區別，法律與社會混在一起，凱爾森就堅持說：“法律是一種秩序，以其特定的技術分派義務給社會中每個成員，因而也確定該成員在社會里的地位；它規定一個強制行為、一個制裁，以對抗不履行義務的社會成員?！保?］28

進一步他強調說，法律規則之所以為法律規則，是因為它自己規定著一個制裁，法律秩序的一切規范都是強制的規范，都是規定制裁的規范。進一步他要區分規范的效力（validity）跟實效（efficacy）的區別，所謂法律的效力，意思是說，如果法律禁止偷竊，每個竊賊應當為法官所懲罰，這個規則對于一切人都是有效，它都發生效力，即使是在缺乏“實效”的情形里，法律仍然保持它的效力，而且他強調說，也正是它缺乏實效的情形，法官才更需要“適用”它。在這種情形下，規范的概念與其相關“應當”的概念，是我們定義法律規則的意義所需要的重要概念，所以要將“應當”與“是”作區別，亦即“應然”跟“實然”作明確的區分［4］29-44。

他進一步討論制裁（sanction）的概念，他認為制裁是法律秩序所規定，藉以來促成立法者所希冀的個人行為。他認為最古老的法律就是刑法，后來規定個人行為的民法也開始發展起來，這兩者其實在達到其目的的方法，沒有明顯的差別，兩者都是在相反的行為發生時，規定著一個強制的辦法，就制裁的外形來看，民事制裁與刑事制裁沒有什么差別，例如，民事制裁總是剝奪某些經濟占有物，而刑事制裁的罰款也是如此，只有在目的之上，兩者才有基本的差別，刑法的主要目的是在報應與預防，而民法的主要目的是在賠償，盡管兩者有所區別，但兩者的社會技術（制裁基本上是相同的［4］50-51。

（三）法律社會學以法學的法律概念為前提

凱爾森創立所謂純粹法學派，強調法律規范的純粹性，堅持法律實證主義，希望法律規范不要受到法律之外其它意識型態的影響。在這種理論主張之下，他嚴格區分“法律社會學”與“法學”，并且采取一種“法學優先論”的立場，意思是說，法學作為一個規范科學，要跟法律社會學作為一種經驗科學，兩個嚴格區分開來，而且后者應以前者為前提，亦即法律社會學研究法律，應該是以法學的法律概念（國家法為前提，而法律社會學的研究對象），也應該局限在國家的法律秩序所影響與決定的行為。在這種情形之下，他對法律社會學的定位，跟韋伯的立場有明顯的差異，也跟一生以研究國家法之外的、社會之中的“活生生的法律”為職志的艾利希，處在極端對立的立場［4］174-178。

在引用韋伯有關法律社會學的定義其實是區分“法學的”與“社會學的”法律概念章節之后，凱爾森馬上認為韋伯所謂的行動者作為行動取向的法律秩序行動者心目中的法律，正是規范法學所討論的法律。他認為法律社會學有時他稱為社會學的法學只有把個人的行為歸納于規范法學所界說的法律，才能夠劃出自己的特定對象，而與一般社會學有所區別。所以他作結論道：就像韋伯的定義一樣，法律社會學預設著規范法學所界定的法律概念。

（四）國家社會學以法學的國家概念為前提

對凱爾森來說，國家無非就是一個法律共同體，它就是它的法律秩序。因此，國家與法律并非二元，而是二而一的存在。正如法律社會學以法學的法律概念為前提一樣，國家社會學（Staatssoziologie， sociology of State）也以法學的國家概念為前提。他認為并沒有一個法學的國家概念之外，所謂“社會學的”國家概念，后者是子虛烏有之事。正像前面引用韋伯的法律社會學對法律的定義一般，他也引用韋伯的國家社會學對國家的定義，亦即行動者內心有國家（作為法律秩序為其行動的取向，因此，國家是行動者作為國家中人解釋其行動意義的依據。在此意義之下，他下結論道：國家的法學概念之外，并無國家的社會學概念，國家的雙重概念，在邏輯上是不可能的，惟一存在的，只是國家的法學概念：作為“集權化的”（centralized）法律秩序的國家 。

四、 徘徊在法學與社會學之間的法律社會學：韋伯與凱爾森的比較

（一）共同的立場：批判自由法學

韋伯與凱爾森這兩位大師，他們對法律社會學的定位所抱持的立場，其實是有異有同的。在面對“自由法學”將法學社會學化的挑戰上，他們兩位顯然抱持共同的立場。跟艾利希等人所強調的自由法學派或法律社會學不一樣，韋伯與凱爾森站在同樣的立場，反對將“實然的法律社會學”與“應然的法律解釋學（法學”）等同看待，反對將法學當成一種社會學的學科，而不去區分實效與效力。因為康托洛維奇與艾利希，一個為“自由法學”而戰，另外一個強調“活生生的法律”，所以非常重視理論與實踐，法律社會學的研究與法律政策的實踐之間的相關性。反之，韋伯與凱爾森則認為科學研究要價值中立（value-free），一方面要區分認識的領域與行動的領域，另外一方面，要區分社會學的任務與法學的任務，換句話說，法律社會學的研究應該是“實然的”學問，所回答的是“是什么？”（what）的問題，而法學是一門“應然的”學問，回答的是“要如何？”（how）的問題，兩者不可混淆。

選擇作為社會學家的韋伯，跟選擇作為純粹法學家的凱爾森，當他們都承認法律社會學的重要性時，兩者的重心卻還是有同有異的。在他們所處的時代里，無論是法學或國民經濟學（Nationalkonomie），都有所謂“方法論的論戰”，在深厚的歷史主義（Historismus）的傳統里，韋伯深深受到這個傳統的具體影響，筆者曾經在《德國歷史法學派》這篇文章里，詳細說明從薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）， 1779-1861開創歷史法學派（Historische Rechtsschule），到后來分裂成羅馬法學派（Romanisten與日耳曼法學派（Germanisten），最后進一步轉化成概念法學（Begriffsjurisprudenz）與自由法學（Freirechtslehre）這兩個學派的爭論，而韋伯的法律社會學，就是要綜合這兩個學派的爭執［5］。在綜合的過程里，韋伯很明顯傾向羅馬法學派與概念法學的立場，強調法律規范內在邏輯的獨立性、法規的無漏洞性，亦即現代法律的形式理性（formale Rationalitt）的重要性，法官必須依無漏洞的法規審判，不應該讓法律以外的政治、宗教、道德等的法律外的規范影響，而必須排斥任何“法官造法”的可能性，透過實際應用法條來進行審判。這樣的立場就像我們以前曾經指出的一樣，這種立場其實跟大多數的法學家立場比較接近，因為它所繼承的是羅馬法學派與概念法學、首尾一貫的“專家法學”的立場。在這一點上，韋伯與凱爾森的立場大抵是一致的。

受到新康德主義的影響，雖然改行作社會學家，韋伯卻留下法學的烙印，不但區分“實然”與“應然”，區分“經驗科學”與“規范科學”，而且堅持法學的科學性與法律系統的自主性。反對他的弟子康托洛維奇與艾利希的“自由法學”，后者主張讓法學公開化，進入社會學的領域，讓法律回到社會生活來。所以有人曾經批評說，韋伯將法律社會學擺在法律解釋學之下，換句話說，法律社會學隱隱約約有為法律解釋學服務的味道［12］115-122。我們曾經指出韋伯這樣的立場其實十分尷尬，因為這會使得他的法律社會學的影響受到雙重的限制：一方面，從社會學的角度來說，他限制了從社會出發，把國家制定法相對化，進而探討國家法與其它社會中具體存在的法律規范之間的沖突與合作的關系（“法律多元主義”）；另一方面，韋伯也限制了從法學的立場，把社會學研究方法，當成協助法律的獲得與辨認的法學方法（所謂“社會學的法學”（soziologische Jurisprudenz）的可能性［5］。在這種情形下，他的立場無疑地是要比凱爾森尷尬很多，因為后者對法律社會學與法學的區分比他首尾一貫，不但限制了法律社會學的研究領域，而且促使法律解釋學不會受到社會學研究方法的影響，而喪失其學科的主體性。

凱爾森不但批評韋伯的法律社會學，他也批評康托洛維奇與艾利希的法律社會學，而且在與艾利希的論戰里，取得相當占上風的影響力。這種影響在他晚年的回憶里，他感到十分抱歉，因為他對艾利希的強而有力的攻擊，幾乎摧毀了法律社會學在艾利希的提倡下，進一步在德語世界的發展。這門學科，德語世界相對于英語世界的落后，他認為自己難辭其咎［13］。凱爾森晚年在美國終老，45年后的1960年代，回顧自己當年以年輕學者挑戰資深學者的論戰文章，他所做的反省是否發自真心，我們無從得知，但是德語世界相對于英語世界，不重視法律社會學，法律社會學的發展，落后英語世界一大截，卻是不爭的事實。

這當然可能因為英美法是習慣法的傳統，必須隨時討論判例或社會中的風俗習慣，對于法官實際審判所產生的具體影響，而德國所隸屬的歐陸法傳統，其成文法的特性，使得只有少數的專家才能制訂法律、解釋法律，法律與社會生活被區隔開來，在嚴格的法規的束縛之下，法官是很少造法的可能性的。在這種情形下，法律社會學典型的法律多元主義的問題意識，以及國家法相對于民間法的思考模式，在法律解釋學占上風的德語世界法學發展里，會遭到壓抑的命運，看起來并非偶然。

（二）差異的立場：法律一元主義與法律多元主義

前面提到凱爾森的法律理論，強調的是“強制”與“強制機構”的存在，所以它應該被劃分在“強制理論”或“強制機構理論”之內，重視外在形式的機構保證。韋伯除此之外，又跟凱爾森所批判的艾利希所強調社會中人心理承認法律與否的立場是類似的，換句話說，韋伯的社會學法律概念，也包含“承認理論”的部份。在這一點上，我們會發現凱爾森與韋伯對于法律社會學的定位，彼此有一定的差異。

我們進一步要注意的是，何謂“強制機構”？韋伯與凱爾森的定義也是不同的。凱爾森的“強制機構”是非常狹隘的，指的是國家所有的強制機構，如法庭、檢察署、警察等機構，他認定國家法才是法律，所以國家的強制機構才是他所認定的法律的強制機構，所以，凱爾森的強制機構是一個一元的概念，只有國家強制機構，才是他所謂的強制機構，對他來說只有國家法才是法律（法律一元主義， legal monism， Rechtsmonismus），法律社會學所要研究的是國家法，其所承認的強制機構也是保證國家法的強制機構，所以，強制機構專指國家強制機構，法律專指國家法，這都是一元的概念。相對來說，身為社會學家的韋伯，他的強制機構是個多元的概念，只要是個團體就有保證團體內部法律的強制機構的存在，換句話說，韋伯所突顯出來的就是團體多元主義，強制機構多元主義與法律多元主義，每個團體都有他們自己的法律，就這一點來說，韋伯法律社會學的研究就包含國家法與民間法，包含國家法與民間團體的法律，這一點跟艾利希強調活生生的法律又采取比較接近的立場，而跟法學家凱爾森堅持國家法才是法律的立場有明顯的差異。

在這種情形之下，我們可以看出韋伯的社會學法律概念，在這一點上來說，比較堅持社會學家立場的法律概念，因此，他的法律社會學也會比凱爾森所代表的法學家的法律社會學來得寬廣。對韋伯來說，常規所牽涉到的是特定人群“特殊環境”，而法律則以團體為其參考團體，法律與團體對韋伯來說是不可區分的，他對團體的定義跟對法律的定義相當類似：“一個向外規則性的限制的或閉鎖的社會關系可以稱它為團體，只要它的秩序的遵守，是透過一個專為貫徹它而設的特定人們的行為所保證者：這可以是一個領導者或一個行政機關的行為，后者有時總是同時具有行政權力?！保?］26對韋伯來說，這領導者可以是家長、社團的董事會、總干事、諸候、總統或教會領袖等等，韋伯拒絕了法學家所認定的，只有國家法才是法律的想法。他特別考慮到人類的社會很多并未發展到“現代國家”的地步，而只有團體的存在，對他來講，有領導者的人群就可以稱為團體：家庭、宗族、部落、社團、工會、教會、政黨、幫會、行會、國家等等。領導者就是強制機構，透過領導者的保證，一個團體內的秩序，亦即是法律，就得以維持下來。

某一個意義來說，團體就是法律的承擔者。因此，對韋伯來說，國有國法、家有家規，黑幫有黑幫的規矩，政黨有政黨的黨章，社會存在的各個團體為了維持其內在的秩序，制定的規則，并且付諸實施，由領導者加以保證者這就是所謂的法律。因此，韋伯在此建構了前面提到的強制機構多元主義、團體多元主義與法律多元主義。法律是一種社會行動，它是多元的，法律作為一種正當的秩序也是多元的，它不是國家所專有、壟斷的，國家法是社會存在的各種法律里面的一種，法學家認為它是最重要的，社會學家則不一定會抱持這樣的立場。

在這里我們看到社會學家韋伯與法學家凱爾森明顯不同的立場，對韋伯來說，法律與團體息息相關，兩者幾乎二合一的關系，有團體者就有法律，有法律就有團體。對凱爾森而言，法律則與國家息息相關，兩者幾乎是二合一的關系，有國家就有法律，有法律就有國家，法律對凱爾森來說，是國家所壟斷特有的，只有國家法才是法律。在這種情形下，凱爾森的法律社會學的定位，就顯然與一般法學家的立場相當一致，采取狹義的法律觀，而法律社會學的定位必須與法律解釋學所定義的法律為其前提，后者所研究的是國家法的規范面，而前者所研究的是國家法的實然面，兩者相輔相成，法律社會學可以明確地與法律解釋學相互配合，而不會形成唱反調或者相互對抗的立場，法律社會學的經驗科學的面向，實然學問的面向，也不會井水犯了河水，撈過界地將法律解釋學的規范面向消融在經驗面向的研究取向里，這樣就可避免把法學當成社會學，而喪失了其規范科學獨立自主的面向。

采取這樣的立場，不但法律可以跟其它的民間風俗習慣、倫理道德等區分開來，法律規范不被一般化成為一般的社會規范，法律秩序不會跟一般的社會秩序混同起來，法律社會學也就不會跟普通社會學等同為一。凱爾森認為唯其如此，法學本身的純粹性才能確保，國家法的權威性與優越性才能獲得確立，法律社會學的存在目的與研究對象，才能夠得以確保。

（三）法學與社會學: 孰主孰從？

此外，韋伯與凱爾森有關法學與社會學之間的關系，他們彼此之間的立場也有一定的差異。身為法學家而且是純粹法學派創始人的凱爾森，他堅持對于法律的研究，“法學的”相對于“社會學的”研究方法，始終有它一定的優位性。法律社會學也不例外，就算是法律社會學有其存在的價值，他認為還必須要以法學的存在為其前題，換句話說，法律社會學是為法學的研究服務的，法學的法律觀是社會學的法律觀的前提。如此一來，不但，法律社會學不可能取代法學的地位，法律的社會基礎的研究，不可能取代法律的規范邏輯的研究，而且法律的概念也被局限在國家法的層次，國家制定的法律具有邏輯規范的系統性與一致性，它既非從習慣而來，也非從社會里產生的，它跟民間的風俗習慣沒有必然的關系。

所以，艾利希與韋伯都強調的國家法之外有家規、幫規、社團內部的規則等所彰顯的法律多元主義，這個是凱爾森所難以接受的。因為對他來說，法律規范必須要與其它的社會規范區分開來，法律社會學才能跟一般社會學有所分別，如果像艾利希與韋伯強調法律多元主義，那么法律規范與其它社會規范便沒辦法區分開來，以致于法學、法律社會學與一般的社會學便會混同在一起。因此，他特別強調法律社會學必須依賴作為規范科學的法學，他強調：社會學的法律理論是以法學的法律概念為其前提，這意謂著法律概念是被規范性的法律科學所定義的。在這里韋伯與凱爾森似乎又有一些對立性的立場，雖然如前所述，韋伯受到羅馬法學派與概念法學的影響，也有過度重視規范法學的一面，但他畢竟是社會學家，不會像凱爾森一樣，一直堅持如此鮮明獨斷的立場：社會學的法律理論必須以法學的法律概念為其前提。對韋伯而言，法律社會學畢竟有其固有的、獨立自主的學術研究領域。

（四）法律與國家：分乎？合乎？

談到法律與國家的關系，對凱爾森而言，韋伯將法律與國家這兩個概念區分開來，凱爾森認為韋伯太早停止他的分析，法律與國家，既分別又相關，區別的地方在于：國家一直被當成一個支配的形式；相反的，法律則被看成一個規范的形式。凱爾森強調一種法律實證主義，嚴格區分法律與道德，法律與政治，而且公法一直技術化，這就逐漸促進了一種趨勢，將國家置于法律之下，亦即將國家“法律化”。對凱爾森來講，這種傾向，韋伯應該是很清楚的。在一本《社會學與法學的國家概念》的書里，凱爾森區分兩種不同的學說，要么國家被當成法律的前提，要么法律被當成國家的前提，韋伯被看成是第二種的主張者，他認為韋伯把國家看成是一個法律秩序，而極端地跟“社會學的國家概念”區分開來，而“社會學的國家概念”則把國家看成是一個“社會實在”來看待［14］。

但是，這種看法是否正確，值得我們進一步觀察。韋伯的的確確把法律、國家這兩個概念彼此相關地討論，但是并沒有把它們看成是同一個概念。這兩個概念所共同的，是所謂的“強制”的概念，這個概念在凱爾森的理論也相當重要，韋伯以強制（包括強制機構將法律與常規區分開來，而在定義國家時，他則把國家看成政治團體），主要擁有體罰的權力，與教會這種宗教團體主要擁有心理制裁的權力區分開來。但韋伯并不是只用“強制”的概念來定義法律與國家，他也運用“強制機構”的概念來定義法律，而對于國家的定義，則借著暴力的壟斷的概念，以及強制的機會來定義國家。因此，盡管國家沒有法律秩序為其基礎是難以想象的，但是，反過來法律秩序并不一定要預設著國家的存在。所以在這里，有“國家法”與其它具有強制機構的“民間法”并行存在的可能性。在這點上，韋伯就與凱爾森一定程度分道揚鑣：凱爾森很強調法律秩序與國家秩序二合一的關系，而韋伯則認為法律與國家不一定是完全重迭的［14］ ［2］815-868。

有關“法律實證主義”的問題，對于凱爾森來說，他是一個公開主張法律實證主義的學者，而且建構出一個法律實證的理論。而韋伯從來不是一個真正主張法律實證主義的人，他只有在討論“現代國家”形成的過程里，說明其所對應的法律，會有一種“法律實證化”與“形式理性化”的發展，然而，法律規范也有可能在非國家的基礎上，發展出“天啟法”、“傳統法”與“自然法”來。對于凱爾森的純粹法學派來說，“實證法”與“自然法”的區分，在于前者是一個形式的效力，而后者則是實質的效力，而且將法律秩序看成是一個動態的系統，而倫理秩序則是一個靜態的系統，因此，“自然法”終究不被他當法律來看待。

對韋伯來說，“法律的實證化”是一個歷史的現象，只有在現代的國家，亦即理性國家（rationaler Staat， Anstaltsstaat）里，透過主權權力制定出來的法律，逐離所有其它法律的形式，包括“自然法”，而成為現代形式理性的法律（實證法）。

有關韋伯討論的西方法律發展史，如何由“天啟法”、“傳統法”發展到“自然法”與“實證法”的階段，在這種立場上，凱爾森會認為，韋伯沒有注意到國家是一種法律秩序，他認為國家并沒有超驗的基礎，以超越法律而存在，而韋伯則嘗試從法學之外的途徑，來定義國家的本質。凱爾森對此加以批判，認為國家社會學應該是跟法學理論息息相關的。所以國家不需要透過上帝或自然法等來加以定義，國家就是一個法律秩序，除此之外，沒有其它法律之外的根源。對凱爾森而言，法律即國家，國家即法律。然而，對于韋伯來說，現代國家則是一個歷史社會現象，是一個壟斷體罰的支配形式，它并不一定等于法律。

對韋伯來說，現代國家的形成具有形式理性化的特征，它是一個正當的支配（legitime Herrschaft）、法制型的支配（legale Herrschaft）與理性的支配（rationale Herrschaft），而這種支配形式，是透過規章或制定法來規范支配的實際運作。而在純粹法學派里面，法律秩序的高峰，也是一個法制型的、理性的國家。換言之，凱爾森的結構理論，將法律與國家，從秩序的結構里來加以定義，因此，使得法律與現代國家，產生緊密的關聯。在這種情形下，法律秩序作為規范的秩序，預設了一個宇宙，而這個宇宙透過它自己的結構而具有其特色，因此，凱爾森描述現代國家進步性的法律化過程，而將國家化約在法律之下。

韋伯也同樣注意到，對于現代國家來說，法制型的支配的重要性，因此，他們兩個之間的觀點可以如此對比：對凱爾森而言，國家是一個相符合的法律秩序；對于韋伯而言，國家則是一個完全法制化的支配形式。凱爾森希望建立一個一般性的國家理論，而韋伯只希望建構一個國家的“理念型”（Idealtypus），探討其在歷史洪流里的發展過程。對凱爾森來講，純粹法學派所建構的形式理論，對任何一個可以想象的國家形式都適用，而且拒斥了任何的反對立場，不只是對資本主義國家如此，對社會主義國家也是如此。而韋伯則把國家當成是一個法制的、理性的國家，透過科層化的方式，對于所有資本主義國家都是適用的，然而他認為對于社會主義國家來說，其所強調的實質理性的（material-rational）形式，則是一個較悲劇性的嘗試，他沒有完全看得到其失敗結果就去世了［2］ 387-513 ［14］。

五、代結語： 夾縫中的法律社會學的命運

1910年代，年少氣盛的凱爾森，以30多歲年輕學者的身份，對艾利希所代表的“自由法學”與“社會學的法學”展開嚴厲的批判，他的批判獲得德語世界法學界的強大回響，也間接促成了德語世界對法律社會學研究的忽視與冷落：相對于英美世界蓬勃的習慣法、民間法的法律社會學研究盛況，德語世界的法律社會學，的的確確，八九十年來的發展，呈現相當停滯與落后的狀況。猶太裔的凱爾森二次大戰流亡到美國，成為橫跨德語、英語世界的法學大師，晚年80多歲高齡，在美國接待德國法學家訪問團時，也許是看到英語世界蓬勃的法律社會學的發展，他很感概地對來訪的德國嘉賓說，他很后悔，在年輕的時候，對艾利希的法律社會學展開無情的批判，以致于艾利希后繼無人，德語世界的法律社會學遠遠比不上英美法律社會學的發展［13］。

凱爾森的立場，在當年為何如此的強烈？其實并非偶然。這是有其時代背景的，因為當時法學家極其擔心社會學的研究方法，會對法學的研究方法的獨立自主產生一定的威脅，法律的社會背景、法律外的意識形態等非法律因素，會入侵到法學研究的領域，而導致法學研究的對象的模糊化，而過度將法學當成“經驗的社會科學”，會使法學失去其強調法律邏輯的“規范的法律科學”的獨特性。韋伯雖然沒有如此悲觀，但也同樣強調法學與法律社會學之間應該區分，各自應該擁有自己的學術領域。

八九十年后的今天，法學家出身的法律社會學家，與社會學家出身的法律社會家，在對于“何謂法律？”、“何謂法律社會學？”等等的問題上，仍然有著廣義（同樣重視“國家法”）與“民間法”與狹義（只重視“國家法”的仁智之見）。客觀來看，這也許并不是偶然的現象，這種爭執不休的命運，還會隨著法學與社會學夾縫中的學科——法律社會學的發展，不斷繼續下去，而成為一個法學與社會學長久相互辯論、相互彰顯，而又需要相互容忍的重要課題。

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