權(quán)利之間的界限

摘要：表達(dá)自由與其他憲法權(quán)利的規(guī)范語(yǔ)句只是作為一種預(yù)設(shè)存在，它們?cè)谒叫ЯΦ难诱股隙际怯邢薅鹊模舜酥g也是有界限的，所謂的界限主要通過(guò)對(duì)于權(quán)利范圍的限制來(lái)體現(xiàn)，而在對(duì)權(quán)利作限制時(shí)，其核心部分不應(yīng)受到憾動(dòng)。在個(gè)案情形下，任何一方的勝出，都會(huì)對(duì)另一方構(gòu)成限制，而任何一清晰的主張完全可能會(huì)被確認(rèn)，也完全有可能會(huì)被駁倒，指望在兩個(gè)權(quán)利之間劃定一條什么固定不變的界限好方便斷案是不現(xiàn)實(shí)的，權(quán)利之間的界限有賴于法益衡量。

關(guān)鍵詞：權(quán)利沖突；界限；衡量

中圖分類(lèi)號(hào)：F2

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、引言

從分析法學(xué)的視角看，自由不僅是一種可以為一定行為的權(quán)利，也是指可以不為一定行為的權(quán)利。從義務(wù)面向來(lái)看，它是指權(quán)利主體既沒(méi)有義務(wù)不為某種行為，也沒(méi)有義務(wù)為某種行為。自由歸根結(jié)底是一種取決于自由權(quán)主體的意思，在不同的實(shí)證法體系下，各個(gè)主體的自由權(quán)范圍會(huì)有所不同，以表達(dá)自由為例：

1XX的表達(dá)自由權(quán)是指表意人在意見(jiàn)表達(dá)方面選擇為他樂(lè)意做任何事情的權(quán)利，在這種情況下，自由權(quán)的效力表現(xiàn)為意見(jiàn)表達(dá)之范圍大小的函數(shù)。

2XX的表達(dá)自由權(quán)是選言式的，他可以按照他的選擇以A、B、C等方式去進(jìn)行意見(jiàn)表達(dá)，而其在一個(gè)以上可供選擇有限的數(shù)目中進(jìn)行選擇的數(shù)量也很好地說(shuō)明了表達(dá)自由的效力所及。

在學(xué)術(shù)上，人們經(jīng)常把各種自由酌定權(quán)匯集到一起并取一個(gè)共同的名稱。我們可以把一組與某些特殊活動(dòng)或?qū)ο笥嘘P(guān)的自由酌定權(quán)稱之為“權(quán)利集合”［1］101。立法方面，往往也采用此概括式的做法，比如，美國(guó)第一修正案的權(quán)利是個(gè)權(quán)利集合，范圍很廣，包括言論、出版、集會(huì)、結(jié)社自由等。

應(yīng)該說(shuō)，憲法上的表達(dá)自由是具有豐富內(nèi)涵的，而如此之多的“當(dāng)為”如果在效力上擴(kuò)展開(kāi)來(lái)，勢(shì)必會(huì)引發(fā)法秩序內(nèi)部的緊張。特別是，它若是在水平方向上無(wú)限展開(kāi)，將不可避免地遭遇人格權(quán)利。而為了防止來(lái)自平等主體對(duì)人格利益造成侵害，立法機(jī)構(gòu)會(huì)制定專(zhuān)門(mén)的法律。比如，誹謗法就是建立在這樣信念之上的，即個(gè)人的好名譽(yù)有受到保護(hù)的權(quán)利。而在美國(guó)，為了保護(hù)個(gè)人的信息，在由沃倫和布倫迪斯成功地發(fā)起的確認(rèn)隱私權(quán)的行動(dòng)幾乎完全失敗的兩年之后，先是在第一部《侵權(quán)法重述》的最后一冊(cè)于1939年出版之際，明確提到對(duì)于隱私權(quán)的侵權(quán)法保護(hù)，爾后，1965年最高法院在審理格魯斯德訴康涅狄格州一案中，首次確立了獨(dú)立于第四和第五修正案之外的一般性的憲法隱私權(quán)。有鑒于此，在美國(guó)法制中，如果將第一修正案的原則適用到誹謗法或個(gè)人信息保護(hù)法中便是個(gè)難題。由此引發(fā)出相關(guān)的問(wèn)題有：在美國(guó)社會(huì)生活中，具有特殊地位的表達(dá)自由范圍究竟如何？特別是，如果它在水平效力展開(kāi)時(shí)遭遇人格權(quán)時(shí)，二者的界限在哪里？

二、存在絕對(duì)的權(quán)利？

這個(gè)問(wèn)題的答案似乎可以輕易得出，然而在美國(guó)的司法實(shí)踐中這個(gè)設(shè)問(wèn)卻曾經(jīng)引發(fā)過(guò)激烈的論辯。這與實(shí)定法的規(guī)范陳述有關(guān)。美國(guó)的第一修正案明文規(guī)定：“國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國(guó)教或禁止宗教活動(dòng)自由；剝奪言論或出版自由；剝奪人民和平集會(huì)和向政府訴冤請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利。”這一規(guī)范賦予了表達(dá)自由卓然的地位。

圍繞著這一法規(guī)范的著述已然洋洋大觀。而一段時(shí)間以來(lái)，在美國(guó)司法界有一場(chǎng)普遍熱烈的爭(zhēng)論：在司法裁判過(guò)程中，法院是否應(yīng)該將基本權(quán)利，特別是由第一修正案所保障的表達(dá)自由、集會(huì)等自由權(quán)利解釋為“絕對(duì)”的權(quán)利。從1959年到1962年這一時(shí)期，美國(guó)最高法院的許多第一修正案的案例都是由大法官雨果·布萊克（Justice Hugo Black）提出的有說(shuō)服力的異議而裁決的。布萊克大法官是持“絕對(duì)主義者”立場(chǎng)的主要代表人物。在一個(gè)案件中他明確提出，“第一修正案說(shuō)什么就意味著是什么”。他直言說(shuō)：“我把‘不得制定法律……’讀作‘無(wú)法律可剝奪’的意思。［2］。”這就是說(shuō)（他為了明確起見(jiàn)）第一修正案的禁律是完全的、無(wú)例外的和無(wú)條件的。

然而，早在上個(gè)世紀(jì)60年代初期就已經(jīng)存在一種頗為盛行的反對(duì)立場(chǎng)。這里要提到費(fèi)利克斯·費(fèi)蘭柯弗特大法官（Justice Felix-Frankfurter），他雖然已經(jīng)溘然離去，每每提及這一議題時(shí)候，人們?nèi)匀粫?huì)自然地聯(lián)想到他。根據(jù)他的觀點(diǎn)，并不存在什么絕對(duì)的權(quán)利，甚至在第一修正案中也不存在什么絕對(duì)的自由。比如，當(dāng)受到基本權(quán)利保障的法益與公共安全和關(guān)乎公共秩序的更重要的利益發(fā)生沖突時(shí)，法官必須對(duì)那些有可能對(duì)基本權(quán)利構(gòu)成不利的行為采取默許態(tài)度。就表達(dá)自由而言，費(fèi)蘭柯弗特宣稱：為了服務(wù)于民主社會(huì)表達(dá)自由的要求以及國(guó)家安全利益的要求，最佳途徑是坦率地向人們提供情況，使其能對(duì)法律程序范圍內(nèi)的各種競(jìng)爭(zhēng)的利益加以權(quán)衡。這要比宣布僵死的教條來(lái)解決問(wèn)題好得多。可以替代僵死的教條的就是利益衡量這一特別的方法［3］。

他們爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)在哪里？從司法裁判的角度看，一種權(quán)利怎樣才能成為“絕對(duì)的”？如果依照布萊克大法官所說(shuō)，美國(guó)憲法第一修正案所規(guī)定的表達(dá)自由是絕對(duì)權(quán)利，究竟會(huì)產(chǎn)生什么樣的效果？為什么第一修正案的權(quán)利不具備絕對(duì)的意義，進(jìn)而要求法院承擔(dān)起尊重和實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利的無(wú)條件的、義不容辭的義務(wù)？

如果嘗試著從權(quán)利的“范圍”與在該范圍內(nèi)權(quán)利主體的“支配力”來(lái)厘清這個(gè)問(wèn)題，每一個(gè)表意人都將發(fā)現(xiàn)，像表達(dá)自由那樣的第一修正案中的權(quán)利所能起作用的范圍不可能是無(wú)限的，他們不能夠指望，法院會(huì)保障其在任何時(shí)間、任何地點(diǎn)談?wù)撊魏问虑榈摹皺?quán)利”。美國(guó)著名法社會(huì)學(xué)家范伯格認(rèn)為，如果確實(shí)存在“絕對(duì)權(quán)利說(shuō)”論者所指望的權(quán)利，那就不能有制裁誹謗、反對(duì)欺詐和懲罰教唆犯的法律存在的余地了。倘若果真如此，其他的權(quán)利就將無(wú)法得到應(yīng)有的保護(hù)，而這些權(quán)利就像表達(dá)自由本身一樣，對(duì)私人利益和公共利益也是極為重要的。而事實(shí)上，旨在保護(hù)名譽(yù)權(quán)的誹謗法一直是存在的，早在第一修正案通過(guò)之前，就已經(jīng)有相當(dāng)完善的關(guān)于誹謗、欺詐，煽動(dòng)和教唆的法律條文。至于誹謗法中所含的各種例外條款則可以被理解為是對(duì)表達(dá)自由作進(jìn)一步具體化的法規(guī)之一部分。因此，范伯格認(rèn)為，第一修正案的權(quán)利不能在“范圍上是無(wú)限制的”意義上說(shuō)“絕對(duì)的”，因表達(dá)自由的范圍必然地比一切可能言說(shuō)的東西范圍要狹窄些［1］117。

由實(shí)然層面的推理的結(jié)果是，真正意義上的“絕對(duì)論”立即顯示出不周延來(lái)，再?gòu)木哂小爱?dāng)為”內(nèi)容的法規(guī)范來(lái)考察，一般地，由立法的角度觀之，絕對(duì)權(quán)利的可能性在于：對(duì)“絕對(duì)權(quán)利下定義”的方法只有在一個(gè)絕對(duì)成熟的法律體系中才是可能的，這個(gè)法律體系已經(jīng)在它授予的各種權(quán)利之間設(shè)有合理的固定的界限，而這些界限又是在消除了許多相抵觸的條文之后，通過(guò)明確地或隱含地被理解的例外條款重新加以界定的。然而，即便這一可能性具備，也只是說(shuō)，如果我們不停留在紙面的層次上看待表達(dá)自由，寫(xiě)明了表達(dá)自由的憲法規(guī)范不過(guò)是這樣一些權(quán)利的陳述：它們賦予特定的人們?cè)谔囟ǖ臅r(shí)間和特定的地點(diǎn)采取特定的行動(dòng)的權(quán)利，或者賦予特定的人們?cè)谔囟ǖ臅r(shí)間內(nèi)擁有并管理他們所擁有的某些特定對(duì)象的權(quán)利，或者賦予他們?cè)谔囟〞r(shí)間內(nèi)處于某種明確描述的狀態(tài)之下的權(quán)利。概而言之，如果第一修正案的權(quán)利在范圍上實(shí)際上受到已建立的法規(guī)界定的限制，那么在其適用范圍內(nèi)，它便是無(wú)條件地必須加以履行的。這與上述司法視角的議題也是有關(guān)聯(lián)的，把一種權(quán)利說(shuō)成是一種受保障的權(quán)利，一種在確定范圍內(nèi)的“絕對(duì)的權(quán)利”，實(shí)際上只是為那些易于被利益權(quán)衡程序推翻的權(quán)利增添了某種更為重要的論證力量。

進(jìn)一步地，我們可以從法哲學(xué)的角度去考察。最高法院有些法官曾幾乎視表達(dá)自由為絕對(duì)權(quán)利。那么，這種權(quán)利包含著等值的義務(wù)嗎？惠曼教授認(rèn)為，在回答這個(gè)問(wèn)題之前，我們必須弄清楚如何確定一項(xiàng)義務(wù)是否符合一項(xiàng)自由，而不是犯范疇上的錯(cuò)誤。按照我們的幾何模型，我需要做的是，將另一方不干涉某人公共言論的任務(wù)附加給權(quán)利主體受到憲法保護(hù)的表達(dá)自由之上，看看它們是否相符合。簡(jiǎn)而言之，我們需要將不干涉義務(wù)的范圍與自由言論的核心自由的范圍作比較［4］203-215。也就是說(shuō)，自由權(quán)可以義務(wù)為界限。對(duì)于人格權(quán)而言又何嘗不是如此，就行為規(guī)則層面來(lái)看，一個(gè)人享有的人格權(quán)必須與別人不得發(fā)表有損其人格尊嚴(yán)的言論這一應(yīng)盡的義務(wù)相關(guān)聯(lián)，而且當(dāng)雙方出現(xiàn)紛爭(zhēng)需要司法介入其中加以解決的時(shí)候，人格一方的法定請(qǐng)求權(quán)同樣也是根據(jù)言論一方應(yīng)盡的義務(wù)來(lái)加以界定的。如果不是這樣的話，人格權(quán)也就沒(méi)有了保障，這一點(diǎn)并不難以理解。然而，當(dāng)我們把人格權(quán)視為絕對(duì)權(quán)利時(shí)，這種權(quán)利包含著等值的義務(wù)嗎？答案是不言自明的。

筆者以為，無(wú)論是第一修正案所規(guī)定的權(quán)利，還是其他基本權(quán)利，都可以從兩個(gè)層面去看待。首先，只從規(guī)范層面看，權(quán)利只是停留在“應(yīng)然”的層面，即便是第一修正案首先解決的問(wèn)題不過(guò)是正當(dāng)性的問(wèn)題。人們?cè)谝恍拚傅臈l文，并把其中包含的權(quán)利解釋為“無(wú)論何時(shí)，如果不被與之相沖突的更為緊迫的事理所妨礙，人們便有權(quán)自由地發(fā)表言論”，是為了自己的主張?zhí)峁┱?dāng)性的支持。其次，要注意的問(wèn)題是，權(quán)利的最終落實(shí)則是有效性問(wèn)題。法官如果認(rèn)為，案件中并不存在與此主張相沖突的更為緊迫的法律上的理由，該當(dāng)事人便真的有權(quán)（在強(qiáng)烈的“絕對(duì)的”意義上自由地發(fā)表言論，表達(dá)自由的效力便確定下來(lái)，在該案中其也就有了絕對(duì)的意義）。然而，如果條件一旦有所改變，這種推定馬上就會(huì)被推翻。細(xì)言之，當(dāng)更重要的相互沖突的法律理由存在時(shí)，表達(dá)自由將不能受到保護(hù)。其效力將會(huì)受到忽視，最終因?yàn)闆](méi)有確定性而喪失了絕對(duì)意義。不過(guò)，即便如此，法官不能以此來(lái)推翻第一修正案設(shè)定的權(quán)利，表達(dá)自由作為一種原則一直是存在的，即便它有時(shí)未必能決定司法裁判的結(jié)果。概而言之，或許一切權(quán)利的正當(dāng)性是平等的，作為權(quán)利的理論基礎(chǔ)性事實(shí)（如果用耶林的法益說(shuō)來(lái)解釋的話，這種基礎(chǔ)性的事實(shí)便是利益仍然不能忽視，在充滿著利益沖突的社會(huì)里，顯然不可能簡(jiǎn)單地給與某種權(quán)利絕對(duì)的保障。

三、界限：范圍與限制

權(quán)利效力的絕對(duì)性是一極易引發(fā)爭(zhēng)議的問(wèn)題，不過(guò)我們還是在以下問(wèn)題上得出了初步結(jié)論：受憲法保護(hù)的表達(dá)自由不受限制，這一命題似乎已經(jīng)被證明不能成立了，至少，如果一定要堅(jiān)持它，也必須被限定在一定的范圍內(nèi)。無(wú)論是表達(dá)自由，還是人格權(quán)，其在水平效力的延展上都是有限度的，二者之間也是有界限的。

至于如何清晰地界定“表達(dá)自由”與“人格權(quán)”之間的界限，則是留給法院法官和律師們的問(wèn)題，特別是那些專(zhuān)攻憲法的法律人，只有他們才能對(duì)美國(guó)憲法第一修正案所包含的權(quán)利作出準(zhǔn)確、充分的界定。

美國(guó)法院的做法值得注意。在一系列的裁判中，法院采用了兩種不同的方式對(duì)自由言論的范圍作了限制。惠曼教授在其《真實(shí)的權(quán)利》一書(shū)中對(duì)此作了介紹。首先，為了對(duì)基本權(quán)利作出解釋的目的，法院已經(jīng)對(duì)“言論”作了定義。它包括文學(xué)、藝術(shù)，甚至是保持沉默，但是沒(méi)有被延及不正當(dāng)?shù)恼Z(yǔ)言或公共場(chǎng)所的一些著裝舉止。第二，法院已經(jīng)堅(jiān)持認(rèn)為，公共表達(dá)自由受到不誹謗他人的義務(wù)的限制，以泄漏國(guó)家機(jī)密的方式背叛國(guó)家同樣受到限制，更不用說(shuō)那些對(duì)他人構(gòu)成明顯而即刻危險(xiǎn)的言論了。

同樣地，由憲法附加的其他人不干涉某人公共言論的義務(wù)（不論是私人或者是公職人員也受到兩種方式的限制）。第一，法院已經(jīng)對(duì)“干涉”自由言論作了界定，假設(shè)它包括拘禁、剝奪表意人的勞動(dòng)機(jī)會(huì)，威脅說(shuō)要?dú)⒑Α５沁@里的“干涉”沒(méi)有包括嚴(yán)重地困擾或者拒絕給他在報(bào)紙上發(fā)言的機(jī)會(huì)，這是布雷布魯克（Braybrooke）所說(shuō)的“某些具有干涉效果的行為…的習(xí)慣性排除（conventional exclusion）。”換言之，用我們的日常用語(yǔ)來(lái)看，屬于干涉的，從法律的角度則未必。但是對(duì)干涉義務(wù)的限定與對(duì)義務(wù)同言論權(quán)之等價(jià)沒(méi)有關(guān)系，因?yàn)榱x務(wù)被界定為獨(dú)立于自由言論的自由（the liberty of free speech［5］），因此無(wú)法用自由去度量。對(duì)此，惠曼教授進(jìn)一步分析認(rèn)為，與此相關(guān)的問(wèn)題并非是“什么行為對(duì)言論構(gòu)成干涉”，而是“其他人有義務(wù)不去干涉什么樣的公共言說(shuō)行為。”例如，我有自由使用武力或者以武力威脅阻止表意人誹謗我嗎？如果法律上認(rèn)可了，其將勢(shì)必與自由言說(shuō)權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵不符［4］179-189。

當(dāng)然，如何清晰地界定“干涉”或者“言論”，不干涉義務(wù)的例子在法律中是什么是留給聯(lián)邦法院法官和律師們的問(wèn)題，這里不再就這兩個(gè)詞作贅述。美國(guó)法院的做法之關(guān)鍵在于，通過(guò)為表達(dá)自由等權(quán)利設(shè)定限制，來(lái)框定其范圍，而“表達(dá)自由”與“人格權(quán)”之間的界限則是通過(guò)“限制”和“范圍”這兩個(gè)關(guān)鍵詞來(lái)體現(xiàn)的。法院的基本思路應(yīng)該是這樣的［1］117：

（1確定所實(shí)行的表達(dá)自由是否明顯地處在第一修正案保護(hù)的范圍之內(nèi)，如果是，那么任何禁止它的法律或者任何對(duì)它加以限制的政府行動(dòng)都必須被宣布為不符合憲法的；

（2如果否，那么行為便合憲法；

（3如果所牽涉的言論性質(zhì)不明，并處于權(quán)利界限的邊緣上，那么，法院就必須運(yùn)用一切可能的憲法解釋程序（可能包括使用“利益衡量”的方法來(lái)進(jìn)一步澄清法律并確定它的界限。

第三種情形是最麻煩不過(guò)了，處于界限兩邊會(huì)引起爭(zhēng)論的邊緣情形很難處理。對(duì)于每個(gè)法官而言，這里所謂的界限總是模棱兩可的。但是，如果一經(jīng)宣布該行為屬于憲法保護(hù)范圍之內(nèi)，那么按照我們先前已考察過(guò)的一定范圍內(nèi)的“絕對(duì)主義”的觀點(diǎn)，法院就不能用其他的理由再去掂量是否給予保護(hù)的問(wèn)題。憲法的超驗(yàn)地位決定了，其所保障的權(quán)利一旦被正確地肯定下來(lái)，就永遠(yuǎn)比任何對(duì)立的利益（私人的和公眾的加在一起更為重要。在美國(guó)憲法實(shí)踐中，司法判例的地位非同小可，諸如New York Times Co.訴Sullian之類(lèi)的習(xí)慣做法，提出了許多例外情況，法官們無(wú)疑借此使得權(quán)利的界限逐步得到闡明的，權(quán)利范圍的界限相應(yīng)地變得相當(dāng)明確和固定了。有關(guān)于此，后文將會(huì)作進(jìn)一步闡釋。

四、權(quán)利的核心

按照哈特的理論，任何規(guī)范語(yǔ)句都存有“空缺結(jié)構(gòu)”(open?texture)，表達(dá)規(guī)范的文字本身不具有確定性，但他同時(shí)認(rèn)為語(yǔ)義核心還是確定的［6］127-152。由此出發(fā)，我們可以得出，雖然規(guī)范的明確性，以及權(quán)利的明確性只是在相對(duì)的意義上存在，但是每一種權(quán)利不管它在外圍的邊緣上是多么模糊，總會(huì)有一些明確無(wú)疑的情形作為核心，而這些情形得到的確認(rèn)卻是永遠(yuǎn)的無(wú)條件的。有關(guān)這一點(diǎn)在美國(guó)的一些判例和學(xué)說(shuō)中多有體現(xiàn)。

美國(guó)憲法上并沒(méi)有明確提出人格權(quán)字樣的條款，人格利益的憲法保護(hù)在司法中主要是通過(guò)正當(dāng)程序條款來(lái)實(shí)現(xiàn)。這里我們以與媒體表達(dá)自由直接關(guān)聯(lián)的隱私權(quán)為例。隱私權(quán)乃是以幸福追求權(quán)為主要的根據(jù)，經(jīng)判例、通說(shuō)而予以承諾者。此種權(quán)利在美國(guó)憲法判例上是以“個(gè)人私事不受干預(yù)的權(quán)利”而發(fā)展起來(lái)。阿麗塔·L·艾倫等認(rèn)為，“不受打擾”意義上的隱私權(quán)實(shí)際上包括一個(gè)人與他周?chē)渌酥g四種不同關(guān)系，即孤立狀態(tài)、親密狀態(tài)、姓名保密和隱私保留。總體而言，這四種狀態(tài)是按照個(gè)人資訊的保密程度來(lái)劃分的。其中，第四種狀態(tài)是最微妙的，其從司法上看乃是處于“侵權(quán)與判斷力”之間［7］102-103，處于受保護(hù)范圍之核心地帶。

再拿第一修正案來(lái)說(shuō)，毫無(wú)疑問(wèn)，依據(jù)該條文，每個(gè)美國(guó)公民都毫無(wú)顧忌地可以就政府不明智、不公正的或其他錯(cuò)誤的政策發(fā)表口頭和書(shū)面的評(píng)論，或就“什么是公民所要求的福利”問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，等等。如果這一部分內(nèi)容真正能成為行為規(guī)則，甚至把它們作為絕對(duì)權(quán)利是與憲法的基礎(chǔ)價(jià)值相符合的。這些都屬于核心部分，除非再通過(guò)新的憲法修正案的手段加以修正，否則其不會(huì)輕易變動(dòng)。前文已經(jīng)述及，雖然霍菲爾德從一方對(duì)另一方提出主張來(lái)確認(rèn)嚴(yán)格意義上的權(quán)利，筆者同意惠曼教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為霍菲爾德提到的各種情形之綜合結(jié)構(gòu)才構(gòu)成一個(gè)真正的權(quán)利，而且任何一種權(quán)利必須有一個(gè)核心成份［4］179-189，這一核心成份確定了權(quán)利的基本內(nèi)容，所以也不能輕易變動(dòng)。

如果把上述核心內(nèi)容再作個(gè)概括的話，美國(guó)憲法上的表達(dá)自由的核心是，每一個(gè)人公開(kāi)發(fā)表其情感、思想，或者意見(jiàn)的法定自由。而在自由的形式方面，我們?cè)诿绹?guó)法學(xué)界的研究文獻(xiàn)中會(huì)發(fā)現(xiàn)，媒體往往會(huì)被特別提到，原因很簡(jiǎn)單，至少就政治目的而言，文字傳媒也許仍然是最重要的發(fā)布媒介。這種自由權(quán)的核心范圍受到特別的保護(hù)。惠曼教授認(rèn)為，綜合眾多相關(guān)的因素，授予個(gè)人核心自由與控制權(quán)應(yīng)該有下列一些：

（1）每個(gè)人不發(fā)表或者表達(dá)他的情感、思想或者意見(jiàn)的法律自由；

（2）對(duì)政府享有的請(qǐng)求權(quán)，據(jù)此政府不得以任何形式的事先限制來(lái)阻止或者妨礙其言論自由權(quán)核心內(nèi)容之行使；

（3）政府不得行使表達(dá)自由權(quán)者施加處罰；

（4）個(gè)人言論對(duì)政府立法、管制的豁免權(quán)。

從行為規(guī)則角度看，一方的權(quán)利核心與另外一方的給與充分尊重的義務(wù)是相關(guān)聯(lián)的，而當(dāng)一方的權(quán)利核心部分受到侵犯時(shí)，則會(huì)引發(fā)另一方的責(zé)任問(wèn)題——國(guó)內(nèi)法理學(xué)界有稱之為第二性義務(wù)的。表意人受到侵犯時(shí)時(shí)可以借助請(qǐng)求權(quán)獲得救濟(jì)，它應(yīng)該是保證第一修正的核心不受侵犯的有利武器，其本身的實(shí)現(xiàn)則往往最終要借助司法途徑。

而法院在處理基本權(quán)利糾紛案件時(shí)，要恪守一條原則，即不能讓公權(quán)力的觸角危及權(quán)利的核心部分——這是雷區(qū)。在基本權(quán)利沖突的場(chǎng)合下，問(wèn)題會(huì)很復(fù)雜，法官面對(duì)的矛盾雙方都有很強(qiáng)勢(shì)的規(guī)范支持，雙方面的基本權(quán)利都受到了來(lái)自立法的挑戰(zhàn)。特別值得注意的是，在美國(guó)誹謗法會(huì)受到第一修正案的尖銳挑戰(zhàn)。法院便面臨棘手難題，需要對(duì)用以支持或者否定管制權(quán)利行使的理由加以評(píng)判，特別是注意權(quán)衡具體情形［3］。然而，為了保障權(quán)利核心不受侵犯，法院在審理權(quán)利案件時(shí)，有一個(gè)原則：權(quán)利的核心內(nèi)容不允許輕易作衡量。用范伯格的話來(lái)說(shuō)［1］119：

法院無(wú)權(quán)把它和其他利益加以衡量，甚至對(duì)那些公共安全和公共福利有關(guān)的利益也是如此。另一方面，假如法院能夠?qū)⒏鞣N利益與基本權(quán)利中公認(rèn)的核心權(quán)利進(jìn)行逐一地掂量和權(quán)衡的話，那么結(jié)果可能與每一個(gè)人現(xiàn)今的理解剛好相反。如果國(guó)會(huì)認(rèn)為，并且法院同意（或者不愿意置國(guó)會(huì)的意見(jiàn)）于不顧，憲法明文規(guī)定不可做的事情也都是可能做的，因?yàn)樗S護(hù)的利益重于所犧牲的利益（如果字面解釋第一修正案的話），可能會(huì)得出這一結(jié)果。這樣一來(lái)，政府權(quán)力有限的觀點(diǎn)和作為達(dá)到此目的而采用成文憲法的整個(gè)觀念至少是潛在地處于遭到取消的危險(xiǎn)之中。

范伯格基于分析哲學(xué)的立場(chǎng)，借助語(yǔ)義上的方法，對(duì)自由的概念進(jìn)行辨析，認(rèn)為自由權(quán)是一種無(wú)保護(hù)的許可。而憲法上的表達(dá)自由則是一種加保護(hù)的“特權(quán)” 。當(dāng)憲法賦予某人一種“權(quán)利”，而這種權(quán)利甚至在其核心部分也是易受到利益權(quán)衡的沖擊時(shí)，這實(shí)際上就是告訴他，他可以做X，而別人卻也可以干涉他。也就說(shuō)，這種權(quán)利所作的許可和保護(hù)并不是在任何時(shí)候都能夠管用的。當(dāng)政府讓我僅僅有權(quán)去做X，那么實(shí)際上就是說(shuō)，如果我能夠，我就可以做X，但是它并不承擔(dān)別人不干涉的義務(wù)來(lái)保護(hù)我。甚至，在一定的情況下，沒(méi)有預(yù)先的通告、當(dāng)國(guó)家認(rèn)為撤銷(xiāo)它是有益的時(shí)候，它就可以被撤銷(xiāo)。這一糟糕的結(jié)果讓人們自然會(huì)認(rèn)為，為了避免壞結(jié)果的發(fā)生，核心不可撼動(dòng)應(yīng)該被視作一個(gè)鐵的結(jié)論。然而，這些作為“核心”的權(quán)利，在任何可以設(shè)想的條件下都是絕對(duì)不可剝奪的嗎？

在每一起會(huì)引發(fā)權(quán)利克減的權(quán)利沖突案件中，法院應(yīng)該謹(jǐn)慎地對(duì)基本權(quán)利受到立法挑戰(zhàn)之效果作出預(yù)判。一般而言，在立法對(duì)于表意人有所偏向時(shí)，再假以涉及公共利益的名義，也許能很好地為針對(duì)其他個(gè)人活動(dòng)的管制行為提供正當(dāng)化的支持。但當(dāng)人格利益方權(quán)利的行使對(duì)于民主制度的維系十分重要時(shí)，仍然以上述方法來(lái)克減權(quán)利便無(wú)法正當(dāng)化，并且如此，當(dāng)遇有案件時(shí)，法官必須要權(quán)衡具體情形，對(duì)用以支持管制權(quán)利行使的理由加以評(píng)判［3］。這是一個(gè)基本的常識(shí)。然而，結(jié)合權(quán)利核心理論，我們就不免會(huì)發(fā)現(xiàn)，在基本權(quán)利沖突的場(chǎng)合情況之嚴(yán)重在于，兩個(gè)特定要求權(quán)都被宣布為正當(dāng)有效時(shí)，它們之間的沖突似乎就走向一個(gè)不容回避的極端。法官一定會(huì)否定掉一個(gè)權(quán)利的實(shí)效。這明顯是侵犯了另一權(quán)利的核心，而且就單個(gè)權(quán)利主體而言簡(jiǎn)直是造成了權(quán)利的覆滅效果。面對(duì)這一尷尬，我們?nèi)匀恢荒苷f(shuō)是基于公共利益或者其他因素對(duì)于基本權(quán)利所做的合理侵犯——這無(wú)疑可以借助麥考密克的“合理化”論證理論來(lái)解釋。然而，合理地侵犯別人的合法權(quán)利畢竟還是對(duì)別人權(quán)利的侵犯——這一觀點(diǎn)甚至也適用于法院冠冕堂皇作出的司法裁判。

“把基本權(quán)利解釋為除了某人不應(yīng)做的事之外，準(zhǔn)許他做任何事情的權(quán)利，而這種許可在后來(lái)也沒(méi)有被撤銷(xiāo)，這只不過(guò)是一種兜圈子的拙劣的模仿說(shuō)法而已。這些東西很難成為人們能賴以生存的、迫切要求的、為之戰(zhàn)斗的或視為珍貴的‘權(quán)利’。它們只是造成人們恭順的東西，而不是使人們勇敢的要求權(quán)［1］（p.121。”這是范伯格的話，他是從社會(huì)學(xué)視角看的。其實(shí)，法官在這個(gè)問(wèn)題上所做的工作無(wú)異于“兜圈子”，不過(guò)要注重論證罷了，從某種意義上說(shuō)，加入核心一詞就是為了強(qiáng)化論證力量。因此，法學(xué)家在思考這種相互沖突著的權(quán)利能否允許共存于同一法律體系中這個(gè)問(wèn)題時(shí)，包括法官在處理基本權(quán)利沖突案件時(shí)，區(qū)分權(quán)利語(yǔ)句中的普遍性層次去認(rèn)識(shí)權(quán)利規(guī)范，以及從原則與規(guī)則兩個(gè)層面去把握司法推理問(wèn)題，將基本權(quán)利視作一種原則，而將根據(jù)基本權(quán)利具體化了的權(quán)利視作規(guī)則，這或許是明智的選擇，因?yàn)楫?dāng)具體權(quán)利在沖突中被另一種權(quán)利否定時(shí)，作為原則的基本權(quán)利的地位依然可以保持屹立不搖。

以上主要圍繞表達(dá)自由展開(kāi)，其他權(quán)利的情形也大致如此。勞倫特弗朗茨曾指出，除了第一修正案中的那些權(quán)利以外的某些基本權(quán)利，人們也普遍地把它們中的核心情形作為絕對(duì)的無(wú)條件的權(quán)利加以接受［3］。如在誹謗訴訟中，一旦原告的人格權(quán)毫無(wú)原則地被否定，人性尊嚴(yán)便受到了踐踏。對(duì)于表達(dá)自由的保護(hù)，不能成為侵犯人性尊嚴(yán)的借口，即便在特定情況下，憲法對(duì)這種權(quán)利核心的保障也不得以“利益權(quán)衡”的方式使得其在司法中遭藐視。

五、權(quán)利的界限依靠衡量來(lái)確定

在一個(gè)法律體系中，各種權(quán)利之間往往存在著很復(fù)雜的關(guān)系。有兩種情形需要特別注意：（1）對(duì)任何法定權(quán)利的充分表述，不管它的名稱多么簡(jiǎn)單，或者人們對(duì)它所作的描述有多么簡(jiǎn)單，其經(jīng)常包含著許多例外條款，這些例外條款中許多本身又會(huì)受到其他例外條款的限制，如此等等，這種沖突往往是表面的沖突，或可稱之為所謂的沖突；（2）而同樣是權(quán)利沖突案件，法官所遇見(jiàn)的經(jīng)常是新的，也是那些立法者預(yù)料不到的，法官會(huì)發(fā)現(xiàn)，問(wèn)題的麻煩之處在于，即便是法定權(quán)利也并非在任何時(shí)候都有其固定的界限或是穩(wěn)定不變的［1］103－104。在這個(gè)時(shí)候，法官一般可能要求通過(guò)增加例外的方法而更為明確地規(guī)定它的界限。然而，每增加一個(gè)例外都不是那么輕松的事情，在一個(gè)司法程序中，法官要一直面對(duì)規(guī)范的沖突，而在最終的裁判文書(shū)中，法官要注意論證的合邏輯性，裁判結(jié)果不能充滿著悖論。

在應(yīng)對(duì)第一種情形時(shí)，法院往往會(huì)以重新劃定相互沖突的要求權(quán)的界限的方法，來(lái)避免沖突，具體做法有：列出請(qǐng)求權(quán)的例外條款，以使它們之間保持相互一致，或者（更為普遍）的做法“找出”法規(guī)中所包含的那些賦予相互競(jìng)爭(zhēng)的各方權(quán)利的條款；第二種情形是最為棘手的，也是我們論述的重點(diǎn)。在這種情形下，法官往往要在沒(méi)有明文規(guī)定的情況下作出判斷，劃定界限。雖然有過(guò)往的裁判可以作類(lèi)比，但是每一個(gè)案件都不一樣，沒(méi)有一個(gè)所謂固定不變的界限，于是法官自由裁量的空間很大。

具體到某一個(gè)案，當(dāng)表達(dá)自由與名譽(yù)權(quán)等人性尊嚴(yán)權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，法官應(yīng)該采用什么方法去劃定界限呢？在美國(guó)法中，表達(dá)自由具有特別的地位，對(duì)表達(dá)自由構(gòu)成限制效果的法律行為會(huì)受到特別的關(guān)注。如果簡(jiǎn)單地把對(duì)他人造成侵害的言論稱之為誹謗，則會(huì)產(chǎn)生將很大一部分本來(lái)應(yīng)受到憲法保護(hù)的言論被置于憲法保障之外的效果。重新檢視這種做法，還是必須從第一修正案的裁判方法談起。

以Black法官為代表的一些人認(rèn)為［2］，第一修正案賦予的范圍是相對(duì)廣泛的。該范圍內(nèi)的言論應(yīng)該無(wú)條件地具有拘束力，國(guó)會(huì)、法院都不能無(wú)視其存在。因此，衡量者的方法是不可以的。Black法官干脆說(shuō)，第一修正案內(nèi)涵就在于其字面意思。他的觀點(diǎn)從法律方法上看似乎機(jī)械了點(diǎn)，但是在美國(guó)卻有一定的市場(chǎng)。回顧眾多案件，法官們?cè)谧鞑门姓撟C時(shí)，一般認(rèn)為，維持表達(dá)自由更有利于服務(wù)于公共利益，相比那些要求抑制第一修正案的政策和計(jì)劃而言，從長(zhǎng)遠(yuǎn)意義上給予表達(dá)自由比抑制它更安全。在談及憲法保護(hù)時(shí)，表達(dá)自由似乎被認(rèn)為必然地優(yōu)位。在這個(gè)意義上說(shuō)，表達(dá)自由保護(hù)范圍必須主要依據(jù)第一修正案的字面意思來(lái)推斷。

縱觀歷史，法院一直至少是以兩種方式來(lái)認(rèn)識(shí)的，憲法對(duì)表達(dá)自由的保護(hù)并非寬泛到不受任何限制之地步。一方面，某些形式的言論，或者特定情形下的言論，已經(jīng)被視為不在憲法保護(hù)的范圍之列。另一方面，一般規(guī)制性法規(guī)，不是限制言論的內(nèi)容，而是附帶性地限制無(wú)拘束的表意行為。這些法規(guī)不能被視為第一修正案所禁止的由國(guó)會(huì)或者州通過(guò)的那種法規(guī)［3］。因此，法官一方面不能認(rèn)為表達(dá)自由沒(méi)有邊界，另一方面不能動(dòng)輒判定某個(gè)法規(guī)觸犯了第一修正。

而如果真的依照Black法官的主張那樣做，機(jī)械地依據(jù)字面意思作解釋?zhuān)仨氁鎸?duì)一個(gè)疑問(wèn)：文本事先已然準(zhǔn)備好一切答案了?我想應(yīng)該他不會(huì)這樣認(rèn)為，但是他沒(méi)有能夠解決這一問(wèn)題，單就這一點(diǎn)就很可能成為其對(duì)手的口實(shí)。確實(shí)，從字面看，美國(guó)憲法修正案第一條的規(guī)定給了言論權(quán)絕對(duì)的保護(hù)。然而，正如森斯坦所言：在美國(guó)的憲法研究中，人們常常認(rèn)為判決的基礎(chǔ)是文義、結(jié)構(gòu)和歷史。這種看法過(guò)于簡(jiǎn)單了，甚至是一種幻想。文義、結(jié)構(gòu)和歷史經(jīng)常使人們的解釋存在差異、含義模糊，或者帶來(lái)其他無(wú)法解決的難題。“表達(dá)自由”包括誹謗、商業(yè)言論等其他言論嗎？美國(guó)的憲法傳統(tǒng)在很大程度上都是普通法傳統(tǒng)［8］95-97。

Frankfurter法官認(rèn)為［3］，衡量對(duì)于法院而言是處理一切表達(dá)自由案件的適切方法：

絕對(duì)的規(guī)則必然會(huì)導(dǎo)致絕對(duì)的例外，且這些例外將最終會(huì)侵蝕規(guī)則。在民主社會(huì)中，對(duì)表達(dá)自由的要求，以及在國(guó)家安全方面的利益，最好是在司法程序內(nèi)通過(guò)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)性利益加以公開(kāi)的有根據(jù)地衡量的方式解決。宣布一個(gè)教條，這種不具彈性的方式，將無(wú)助于非歐幾里得式的問(wèn)題之解決。

比較而言，F(xiàn)rankfurter沒(méi)有走到Black法官的對(duì)立面，他還是深諳司法有限原則的。他明確表示，其認(rèn)識(shí)到了司法衡量是有價(jià)值的，堅(jiān)持認(rèn)為衡量是不可避免的，但并不認(rèn)為在每一件案件中法官都應(yīng)該作出自己的權(quán)衡。

衡量方法受到重視，乃是因?yàn)椋ü倜鎸?duì)表達(dá)自由與名譽(yù)權(quán)沖突時(shí)，需要對(duì)正反面因素加以考慮。特別是，他們要權(quán)衡對(duì)其中任何一方作限制所可能帶來(lái)的有利的與不利的結(jié)果，要考慮若對(duì)表達(dá)自由作限制會(huì)產(chǎn)生什么效果，對(duì)名譽(yù)權(quán)作限制又會(huì)產(chǎn)生什么效果。細(xì)言之，一方面，法官要努力把握暗含在第一修正案中的憲法意蘊(yùn)，賦予表意行為一定涵義，然而再行結(jié)合客觀情況，綜合考慮各種因素，對(duì)表達(dá)自由的范圍作出判斷；另一方面，法官得認(rèn)真對(duì)待與表達(dá)自由形成競(jìng)爭(zhēng)性利益關(guān)系的名譽(yù)權(quán)等人格利益。法官必須得考慮，當(dāng)原告是公職人員，或者是社會(huì)中的知名人士時(shí)，或者只是與公共利益攸關(guān)，是否可以對(duì)他們的名譽(yù)權(quán)施加憲法限制。

這一衡量過(guò)程實(shí)際上是法官判定是否要適用第一修正案的思維過(guò)程，其與其他類(lèi)型案件中的判定何為最佳處理方式的衡量是不同的。在美國(guó)的司法裁判中，這樣的情形廣泛存在：一些案件所作的判定似乎已經(jīng)涇渭分明，劃界者（作出經(jīng)典裁判的法官們已經(jīng)給其他法官的未來(lái)裁判設(shè)定了界限。比如，法官遇見(jiàn)所謂公眾人物誹謗案件，New York Times Co.v.Sullian的規(guī)則便具有可能被適用，不過(guò)，到底適用與否，還是需要法官作進(jìn)一步的衡量，因?yàn)榻缦薜膭澏ㄊ且蚴轮埔说摹Ｓ谑牵ü賯兺耆锌赡芤獎(jiǎng)佑米约旱闹腔墼傩薪?gòu)一個(gè)新的諸如沙利文式的規(guī)則。然而，作為衡量者，法官總會(huì)遇到這樣的情形，在劃定界限時(shí)，他需要對(duì)權(quán)利規(guī)范可能包含的多方面的不同意思作出取舍，以確定權(quán)利范圍。比如，他可能會(huì)遇見(jiàn)這樣的案件，慎思使他肯定地得出結(jié)論，認(rèn)為此種類(lèi)型的案件在劃界方面存在問(wèn)題，應(yīng)該重新劃定。或者，他已經(jīng)很滿意，但無(wú)論他的這一次劃界如何的滿意，下一次，另一位法官遇見(jiàn)類(lèi)似的案件時(shí)，這樣的情形仍然存在。當(dāng)然，每一個(gè)經(jīng)典裁判的劃定的界限對(duì)今后的裁判還是有一定拘束力的。

以上提到的是類(lèi)型明確的衡量，或者稱之為類(lèi)型的衡量。在案件明顯不屬于某特定的類(lèi)型時(shí)，法官需要對(duì)于具體情形的結(jié)果負(fù)責(zé)任，他也許認(rèn)為，以原來(lái)的標(biāo)準(zhǔn)去劃定界限是不適合的。也就是說(shuō)，對(duì)于特別衡量而言，情況就不同了［9］。對(duì)衡量者而言，權(quán)利的保障范圍不夠明確——所有的領(lǐng)域都易于受到侵犯，無(wú)論何時(shí)，“競(jìng)爭(zhēng)利益”是足夠強(qiáng)有力的。面對(duì)這種情形，法官不可能指望第一修正案給出現(xiàn)成的答案，再高明的憲法條款也不能夠被賦予太過(guò)廣泛（或者太狹窄的意思以應(yīng)付各種情況。更成問(wèn)題的是，法官們以往所作的經(jīng)典裁判也缺少了參照意義。因?yàn)闆](méi)有人告訴法官什么樣的解決方法是可以的，新的案件只能由法官動(dòng)用智慧，煞有介事地宣稱一些以往未聲明的例外來(lái)加以解決。新的例外是不可避免的。

還有一種情形是，案件的結(jié)果無(wú)論倒向何方似乎都是可以的。值得注意的是，在這種情形下，由權(quán)利的限制所導(dǎo)致此消彼長(zhǎng)的關(guān)系最為明顯：依據(jù)衡量方法，受第一修正案保護(hù)的表達(dá)自由，沒(méi)有明確界定，它只能通過(guò)對(duì)與其相對(duì)立的利益之衡量來(lái)界定。表達(dá)自由與對(duì)立的利益被賦予的權(quán)重成反比例關(guān)系。對(duì)于人格權(quán)而言也是如此。按照這種方法，任何一方權(quán)益的下滑可能沒(méi)有底，對(duì)方利益上升，它便會(huì)一路下滑。

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