企業登記理念及其制度建構

摘要:企業登記法律制度更多地表現為國家對于社會經濟生活的干預和協調，應從民商法中剝離而劃歸為經濟法范疇#65377;交易安全和經濟效率是企業登記制度的兩個基本價值取向#65377;鑒于我國企業登記制度的現狀和存在的問題，應進行系統化的立法;價值取向上應重安全，更應突出效率;改革登記審查制度，變實質審查為形式審查，縮減核準制的適用范圍，以適應市場經濟體制改革的需要#65377;

關鍵詞:企業登記;企業登記理念;安全;效率;制度構建

中圖分類號:D922.291.91 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)05-0092-03

作為現代企業制度形態下的公司#65380;合伙企業#65380;個人獨資企業，以及其他形式的企業，其主體地位通過依法登記而得以確立，而當法定事項發生變更或主體資格終止時，也應進行登記#65377;企業登記對于企業來說，是其進入市場，獲得實體權利的必經之路:而對國家而言，是政府對企業進行監督管理的有效手段;再之，社會公眾(尤其是企業的交易相對人)通過企業在登記主管機關予以公示的登記事項來了解企業情況，從而維護了交易安全，促進社會誠信#65377;由此，企業登記制度的健全和完善，對于促進我國社會主義經濟體制改革和現代企業制度的建立均有重要意義#65377;

一、企業登記制度的概念及性質

企業登記是指企業依照法定程序，將法定事項申報企業登記主管機關注冊登記并予以公示的一種法律制度，包括設立登記#65380;變更登記和注銷登記#65377;根據傳統的分類，企業登記制度作為商事登記制度的組成部分，應屬于私法范疇#65377;然而隨著社會和法律制度的發展，尤其在當代，企業登記制度的性質已發生了變化#65377;筆者認為，現在企業登記法律制度更多表現出國家對于社會經濟生活的干預和協調，從而可以劃歸為經濟法的范疇，從民商法中剝離#65377;理由在于現代企業登記制度其規則和制度在整體上所表現出的特點:

(一)企業登記制度具有很強的公法性

私法(民商法)是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律，而現代企業登記制度中的多數規范并不以平等主體間的權利義務為調整對象#65377;我國《企業法人登記管理條例》第3條第2款規定:“依法需要辦理企業法人登記的，未經企業法人登記主管機關核準登記注冊的，不得從事經營活動#65377;”該條例的其他條款規定了申請登記的條件#65380;登記注冊的事項#65380;登記主管機關的審批權的行使#65380;企業登記的種類#65380;進行登記所應提交的文件及登記機關的管理職權和責任等等，這些規定明確表現出在企業登記制度中，作為申請人的企業其權利義務不是以平等的當事人作為相對人，而是以登記機關(國家機關)作為相對人#65377;國家機關在此的身份也不是一般的民事主體，而是在行使國家的權力#65377;《公司登記管理條例》中也做出了相似的規定#65377;由此可見，企業登記制度所調整的是作為申請人的企業和國家登記機關間的法律關系，這也正暗合了當今“私法公法化”的趨勢，所以企業登記制度“是整體性地表現為公法規范#65377;”^[1]

(二)企業登記制度具有強制性

企業登記制度的規范多數屬于強制性法律規范，如企業從事經營活動必須經登記機關核準登記，登記的事項，申請登記必須履行法定程序和應準備的法定文件，企業違反規定所應承擔的法律責任，以及登記機關所應履行的職責等等，這些規定不得由當事人自由選擇或排除適用#65377;企業登記制度的強制性反映了國家對社會經濟生活的干預#65377;雖然企業登記并非企業的直接交易行為，但國家對于企業設立#65380;變更#65380;終止登記的管理和干預卻可以保證企業重要信息的公開，防止由于信息不對稱所造成的市場失靈，以維護市場交易秩序#65377;

(三)企業登記制度主要表現為程序法#65377;

企業登記制度主要是規定企業如何進行登記及登記機關如何完成登記行為，而這些法律規定主要是程序性的法律規范#65377;我國的《公司登記管理條例》和《企業法人登記管理條例》的條款中有近80%的條文屬于程序性規定#65377;這是因為企業登記制度的設立并非是為了賦予企業以實體權利，而是企業通過登記行為獲得從事特定行為的資格#65377;

二、企業登記制度的理念——企業登記制度設立的價值取向

任何法律的制定都應當有明確的目的性，有自己的價值目標和價值取向，這些構成了立法的理念#65377;它所表現的是立法者對法律的一種主觀看法，是社會主體所追求的一種法律的應然狀態#65377;研究企業登記制度的立法理念有利于對于企業登記法律制度的優化，保證立法的科學性#65380;合理性，以促進我國市場經濟的繁榮與發展#65377;縱觀目前學者的觀點，企業登記制度應體現以下的價值取向:

(一)交易安全:企業登記制度的基本價值取向之一

企業登記制度的立法目的表現為國家對企業的開業和經營實行國家監管，以維護市場交易秩序#65377;由此，企業登記制度在價值取向上應集中體現為對安全價值的維護#65377;安全價值對于國家秩序的維護#65380;社會的穩定以及對自由的追求都有重要作用，以至于現代政治哲學奠基人之一英國著名學者霍布斯在其名著《論公民》中宣稱，“主權所有的義務都包含在這樣一種說法中:人民的安全是最高的法律#65377;”^[2]

企業登記制度所蘊涵的安全價值取向主要表現為交易安全，主要表現為以下幾個方面:

1.對于必須進行登記及企業應申報的事項作了明確而強制的規定#65377;我國目前采取的是強制登記主義，企業要想從事生產經營活動，進入市場必須履行登記手續，否則不僅不能受到法律的保護，還要受到法律的制裁#65377;例如，《企業法人登記管理條例》第2條規定，全民所有制企業#65380;集體所有制企業#65380;聯營企業#65380;在中華人民共和國境內設立的“三資企業”#65380;私營企業及依法需要辦理企業法人的登記的其他企業，應當辦理企業法人登記#65377;《公司登記管理條例》第3條規定:“公司經公司登記機關依法核準登記，領取《企業法人營業執照》，方取得企業法人資格#65377;自本條例施行之日起設立公司，未經公司登記機關核準登記的，不得以公司名義從事經營活動#65377;”此外，對于登記的事項，這兩部條例中有專章對此作出強制而明確的規定#65377;嚴格地講，這種強制登記主義與企業自由原則并不完全契合#65377;但鑒于實際，這種強制要求有助于企業的交易相對方對企業的資信#65380;生產經營能力及其他相關信息進行了解，以便減少交易風險，維護交易安全#65377;此外，從國家管理#65380;干預社會經濟生活的角度來看，企業有關信息的明確，有利于政府對社會經濟秩序的宏觀控制，從而保障市場的有序發展，最終滿足個體和社會整體的安全需要#65377;

2.企業登記制度的公示主義有助于維護交易安全#65377;公示主義，是指企業應當依照法律的規定，公開交易中公眾所必須知道的重要事項#65377;即交易當事人對涉及利害關系人利益的營業事實，負有公示告知義務^[3]#65377;公示主義對交易安全的作用，筆者認為主要表現在以下兩個方面:其一，企業登記的公信力，這是由登記機關的性質決定的#65377;目前，世界各國在進行企業登記時，登記機關一般分兩種，一種由行政機關負責，例如美國的州務卿辦公室#65380;日本的法務局#65380;英國的公司登記署;另一種由法院負責，如法國#65380;德國及韓國#65377;在我國，企業登記的機關是國家工商管理機關，屬于行政機關，由此產生企業登記的公信力#65377;因為企業的登記屬于行政機關的行政行為，表現為國家對企業登記事項的確認，是法律上的一種認可#65377;其二，企業登記的對抗力#65377;各國的商事登記法均要求登記必須公告，否則不得對抗善意第三人#65377;這是因為企業登記事項中的許多直接涉及相關的交易信息，如果不及時有效地公開，勢必影響交易相對人的判斷，增加交易成本和交易風險#65377;故有學者稱“公示主義為保護交易安全的首要原則#65377;”

3.企業登記制度對企業設立了嚴格責任#65377;為了強化企業組織，保護交易安全，企業登記制度對企業的對外責任進行了加重規定#65377;嚴格責任主義是指在商事交易中，債務人無論是否有過錯，均應對債權人負責#65377;例如，依據我國《公司法》的規定，有限責任公司成立后，發現作為出資的實物#65380;工業產權#65380;非專利技術#65380;土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補交其差額，公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任#65377;

(二)經濟效率:企業登記制度的基本價值取向之二

以波斯納為代表的經濟分析法學家們認為“效率……用以表示使用價值最大化的資源配置……”并“將效率作為社會選擇的唯一有價值的準則”作為其代表作《法律的經濟分析》的一個重要準則^[4]#65377;可以說，效率是經濟分析法學所推崇的最根本的法律價值取向#65377;法學所研究的效率價值也多是從經濟分析法學入手#65377;現代社會的法律，從實體法到程序法，從根本法到普通法，從成文法到不成文法，“都有或應有其內在的經濟邏輯和宗旨:以有利于提高效率的方式分配資源，并以權利和義務的規定保障資源的優化配置和使用#65377;”^[5]由此可見，效率已成為法律所不能忽視的一種價值取向#65377;①

企業作為市場主體，其行為完全以營利為目的#65377;追求經濟效率是由企業的唯利性所決定的#65377;企業登記制度的效率價值取向是對企業經濟理性的尊重和法的基本價值取向的融合#65377;企業登記制度所體現的增進經濟效率的價值取向有兩個層次的含義:

第一，增進個體效率#65377;在市場交易過程中，往往正是由于信息的公開不夠或是信息的不對稱，造成了交易成本的增加，嚴重的可能造成“市場失靈”#65377;而通過企業登記制度，將企業的設立#65380;資本狀況#65380;組織結構及變更#65380;合并#65380;解散等方面的信息進行登記和公示，有助于相關交易主體便利地獲取信息，從而大大降低為調查這些信息而支付的成本，也能為交易主體快速作出交易決策#65380;降低交易風險創造條件#65377;

第二，增進社會整體效率#65377;企業登記的過程體現了“看得見的手”對社會經濟生活的干預，這種干預是克服市場缺陷的重要機制#65377;在市場的自發調節下，由于企業“自利”的本質，它們可能為實現其利益的最大化而不擇手段，故意隱瞞或欺騙與交易相關的信息，最終會嚴重地影響市場秩序#65377;而企業登記制度要求企業及時準確地公開有關信息，也就為整個社會的穩定創造了條件#65377;

三、我國企業登記制度的構建

(一)我國目前企業登記制度的現狀及存在的問題

我國目前沒有統一的企業登記制度，有關企業登記的制度分散于各種法律法規中#65377;這些法律法規中，有專門的登記立法，如《企業法人登記管理條例》(1989)#65380;《公司登記管理條例》(1994)#65380;《合伙企業登記管理辦法》，還有針對登記中的專項問題進行規定的法規，如《企業名稱登記管理規定》#65380;《企業法人登記公告管理辦法》(1990)#65380;《企業登記程序規定》等等#65377;除此之外，在一些實體法，如《公司法》#65380;《合伙企業法》#65380;《私營企業暫行條例》中也有所涉及#65377;

由于我國現行的企業登記制度多產生于計劃經濟向市場經濟轉軌時期，從而造成這一控制企業進出市場的制度已不能適應新形勢的要求，主要表現為:

1.立法形式極度分散，相關法律之間缺乏協調和統一#65377;目前我國的企業登記制度，就法律位階而言，其中法律屈指可數，而行政法規#65380;部門規章和地方性法規構成了登記制度的主體#65377;這不僅影響了企業登記制度的法律權威，而且成為某些企業利己的工具#65377;立法形式的不統一，導致市場主體地位的不平等，不利于企業自覺履行登記義務#65377;同時由于相關法律之間缺乏相互協調，甚至不同法律文件所確立的具體規則制度存在矛盾之處，從而導致產生一些糾紛，增加企業成本，影響了企業的經濟效率#65377;

2.在價值取向和制度設計上，帶有濃厚的計劃經濟的色彩#65377;在計劃經濟體制下，企業并不以利潤最大化為追求目標，而主要是實現國家的計劃指令#65377;政府與企業是管理與被管理的關系#65377;在這種體制下，企業登記制度在價值取向上更多地表現為對交易安全的追求，而對經濟效率價值有所忽視#65377;

3.主體資格與經營資格合二為一，市場退出機制不規范#65377;我國現行注冊登記效力采用統一主義的立法模式，即要成立一企業，不僅要具備法律所規定的主體要件，如名稱#65380;資金#65380;住所#65380;組織形式等，同時還要兼備擬經營項目的許可證等，登記機關才能予以核發營業執照#65377;企業營業執照具有雙重證明作用:不僅證明企業的主體資格，也證明企業的經營資格#65377;這種做法使得在實踐中產生了難以解釋的問題和弊端#65377;例如，如果企業被吊銷營業執照，則此時不僅導致主體營業能力喪失，而且會導致主體資格的消失#65377;而如果企業法人因此而終止，進入清算階段，那此時法人已不是法人#65377;顯然，統一主義立法模式缺乏制度的合理性#65377;

(二)對我國企業登記制度的構建

1.系統化的立法#65377;我國現行立法狀況造成了立法內容上的不協調#65377;筆者認為，法律位階高低，不會影響法律的適用，關鍵要使立法在內容上達到和諧統一，以便于市場主體的守法和執法機關的執法#65377;應消除法律內容上的沖突#65380;矛盾，或是法律規制中的盲點，保證立法的一致性#65377;

2.在價值取向上應重安全，更應突出效率#65377;我國現行的企業登記制度過于注重安全，為此采用了加強國家干預的諸多機制作保障，如《企業法人登記管理條例》中設專章“監督管理”#65377;這種狀態應該改變:立法時應改變觀念——重視經濟效率#65377;具體而言，應減少登記機關的自由裁量權，嚴格工作人員的個人責任制，并通過具體機制來維護企業的效率#65377;

3.在具體制度的構造上，應特別在以下制度上進行完善:

(1)改變登記審查制度，改實質審查為形式審查#65377;關于審查行為，存在著形式審查#65380;實質審查和折中審查三種立法例:形式審查，即登記機關僅僅對申請者所提交的申請從是否符合法律要求的角度進行審查，而不對登記事項的真偽進行調查核實;實質審查，則要求登記機關對申請者所提交的申請不僅從形式上審查其是否合法，而且要對申請事項的真偽進行審查;折中審查，則是登記機關對登記事項有重點地進行審查，尤其是對有疑問的事項予以審查，如果發現有不實之處得依職權拒絕登記#65377;我國目前采取的是全面審查制，也即實質審查制#65377;對于實質審查主義，因為保障交易安全要求登記機關對登記材料的真實性和合法性進行嚴格審查，及時制止可能危及其他交易主體的不合格的市場主體的進入，加之，我國目前信用體系建設的滯后，使人們很難下決心將實質審查主義棄而不用;但增進交易效率的訴求又客觀上要求一切登記機關盡可能地降低準入門檻，簡化登記程序，盡可能地為市場主體提供便利，而實質審查主義因其低效和導致的權力濫用，其弊端顯而易見#65377;而對于折中制，盡管這種審查主義從形式看，似乎有效地解決了效率與安全之間的關系，具有極大的優越性#65377;但若仔細推敲，折中審查制存在著更大的弊端#65377;首先，折中審查制并沒有改變民眾對政府擔保市場主體真實性的預期，其本質上仍然是實質審查制思想的一種延伸#65377;其次，“對有疑問的事項予以審查，如果發現有不實之處得依職權拒絕登記”，其實質是免除了登記機關的審查義務，卻賦予了登記機關的實質審查的權力，增加登記機關的自由裁量權，權利義務配置的失衡更有違責權義相一致的法治精神#65377;因此，折中審查制若沒有很好的制度設計，不僅不能發揮其所謂的優勢，相反會成為集兩種制度弊端于一體的不當嫁接的怪物#65377;因此，相對于實質審查主義和折中審查主義，筆者更傾向于實行形式審查主義#65377;

(2)核準制的適用范圍#65377;隨著我國市場化進程的加快，核準制的適用范圍必然會大大縮減#65377;但作為與登記制度相關的一種制度，應該肯定的是，未來的企業登記立法必將取消目前所存在的按照所有制形式確定企業類型并進而決定不同的登記審批程序的做法#65377;除事關國計民生和國家安全的特殊行業和領域，如飲食#65380;制藥#65380;煙草#65380;礦產#65380;文物#65380;文化#65380;金融保險#65380;證券等外，一般行業均應采取準則主義，以簡化登記程序#65377;即準則制為企業登記的基礎，行政核準制為其例外#65377;

參考文獻:

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[2] 博登海默.法理學法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京:中國政法大學出版社，2004:316-317.

[3] 霍布斯.論公民[M].應星，馮克利，譯.貴陽:貴州人民出版社，2003:132.

[4] 趙中孚.商法總論[M].北京:中國人民大學出版社，1999:27-28.

[5] 理查德#8226;波斯納.法律的經濟分析[M].北京:中國大百科全書出版社，2003:15.

[責任編輯杜娟]