從國際人權立法與實踐視角探討少數民族人權的特殊保護

【摘 要】 對少數民族人權保護問題研究的重點，是少數民族人權的特殊保護(特殊權利或 特殊保護措施)問題，但研究還十分薄弱。系統地認識國際人權立法與實踐中關于少數民族 人權的特殊保護，對我國少數民族人權保護有著重要的借鑒意義。本文從少數民族人權特殊 保護的涵義、必要性、特殊權利、國家義務、特殊保護的限度、特殊權利的限制和克減等方 面展開分析和論述。

【關鍵詞】少數民族；人權；特殊保護；特殊權利

【作 者】 何立慧，蘭州大學西北少數民族研究中心博士研究生，蘭州商學院法學院副教授 。蘭州，730020

【中圖分類號】DF982

【文獻標識碼】A

【文章 編號】1004-454X(2007)02-0006-010

On Peculiar Protection of Minorities Human Rights From the Angle of the International Legislation and Practice of Human Rights

He Lihui

Abstract：The focal research point of protecting the minorities’human rights is the peculiar protection of minorities’human rights(peculiar ri ghts or peculiar protection measures)，Which is still very weak.To systematical ly understand the peculiar protection of minorities’human rights in the inter national legislation and practice of human rights is a Very useful reference to protect minorities’human rights in China.The essay is going to unfold th e analyses and discusses on the implication， necessity， peculiar rights ，obligations of a nation，the limit of peculiar protection，the restriction a nd reduction of peculiar rights，and the like.

Key words：minorities;human rights；peculiar protection;peculiar rights.

少數民族的保護以及屬于少數民族的人的權利和自由的保護，是人權國際保護不可分割 的一部分。^①對于少數民族人權保護，國際和區際人權保護中一般都采取了“一般人權” +“特別保護(特殊權利+特殊保護措施)”模式。因此，對少數民族人權保護問題的研究，必 須集中于少數民族人權的特殊權利或特殊保護方面，但是這方面的研究還十分薄弱。系統地 認識國際人權立法與實踐中關于少數民族人權的特殊保護，對我國有著重要的借鑒意義。本 文從少數民族人權特殊保護的涵義、必要性、特殊權利、國家義務和特殊保護的限度、特 殊權利的限制、特殊權利的克減等方面展開論述。

一、少數民族人權^②特殊保護的內涵

所謂少數民族人權的特殊保護，既包括明確少數民族的特殊權利，也包括對少數民族人 權有效實現采取特殊優惠、優待措施。

少數民族人權中的特殊權利，并不是指一種只有少數民族才享有的權利，而是指針對少 數民族專門作出規定的權利。如規定少數民族成員有在公共或私下場合使用本民族語言的 權利。這一規定并不是說別的民族就不享有，而是明確少數民族享有這一權利，不可剝奪 。規定特殊權利的目的，是能夠保證在民族上屬于少數的人能夠事實上有效地實現 與其他民族的成員平等地享有權利。

少數民族人權的特殊保護措施，則不是采用明確少數民族成員的某種權利，而是指要求 “權力”的享有者國家或政府，必須承擔一定的消極不作為的義務(明確禁止一些行為)和積 極作為的義務(采取一定的積極措施)，有效確保屬于少數民族的人的權利能夠有效地實現。

因此，可以說，特殊權利側重于強調肯定少數民族成員或集體不可否認、不可剝奪、不 能侵犯的權利；而特殊保護措施則更側重于強調作為“權力”主體的國家或政府應當通過消 極和積極方式承擔的，確保少數民族成員及集體權利實現的義務。二者不可替代，相輔相成 。二者明顯的區別是，特殊權利并不形成“差別待遇”，而特殊保護措施則可能形成“差別 待遇”。

但是，“合法的差別待遇”并不構成對其他人的歧視。許多國際人權文什都明確肯定， 只要是為了實現真正的平等，為了全社會的共同利益，便是符合平等原則的，不能視作歧視 。《消除種族歧視公約》第1條第4款規定：“專門為使若干需要必要保護的種族或民族團體 或個人獲得充分進展而采取的特別措施以期確保此等團體或個人同等享受或行使人權及基 本自由者，不得視為種族歧視。”聯合國《少數人權利宣言》第8條第3款規定：“各國為 確保(少數人)充分享受本宣言所規定的權利而采取的措施不得因其表現形式而視為違反《世 界人權宣言》所載平等權利。”歐洲《少數民族權利保護框架公約》第4條第3款規定：各國 在必要時基于適當考慮少數民族的特殊條件，以促進屬于少數民族的人和屬于多數民族的 人之間，在經濟、社會、政治和文化生活等各個方面充分和切實的平等而采取的任何措施不 應被視為歧視。

關于“合法的差別待遇”，人權事務委員認為：并非所有區別待遇都是歧視，只要這種 區別的標準是合理和客觀的，并且是為了達到根據《公民權利與政治權利公約》視為合法的 目的。“平等原則有時要求締約國采取積極行動，以減少或消除會引起《公民權利與政治權 利國際公約》所禁止的歧視或使其持續下去的條件。如果一國中某一部分人口的普遍狀況阻 礙或損害他們對人權的享受，國家應采取具體行動糾正這種狀況。這種行動可包括在一段時 間內給予有關部分人口在具體事務上某些比其他人口優惠的待遇。但是，只要這種行動是糾 正事實上的歧視所必要的，就是本公約下的合法差別待遇。”^③

二、少數民族人權特殊保護的必要性和價值

幾乎所有的國家境內都有一個或多個少數民族，這些民族因其民族特性而區別于一國之 內的多數人。少數民族尋求得到其政府的承認，希望獲得保持其特性的權利，講自己的語言 、公開表示和信奉自己宗教的權利、享受自己文化的權利及建立和保留自己的社團的權利。 他們還想參與公共政治生活，參與制定和實施影響他們自己發展的政策和項目。但事實是， 侵犯少數民族權和的現象在世界許多地區都存在。國際社會認識到，僅僅保證不歧視少數民 族是不夠的。必須采取特殊措施保護和促進少數民族的權利，特別是采取少數民族保留自己 特性所必須的措施。^④

對于少數民族人權特殊保護的必要性，最直接的理由就是事實上的不平等。而其價值所 在，則是保護必要性的實質體現。沒有事實上的不平等，就根本沒有采取明確特殊權利或采 取特殊保護措施的必要；而不明白明確特殊權利或采取特殊保護措施的價值所在，就無法深 刻地理解特殊保護的必要性。對少數民族人權采取特殊保護的價值，有三個方面特別值得關 注，即人權理念內在平等性、維護世界和平和文化多樣性需求的承認和尊重。

(一)事實上的不平等

少數民族人權的特殊保護，實質上是平等和不歧視原則的要求。因為平等、不歧視，也 就意味著少數民族成員及其集團應和其他民族的成員和集團一樣，都有共同享有自己的文化 ，信奉和實行自己的宗教或使用自己的語言的權利。而且，按平等原則和不歧視原則的要求 ，不僅這些權利，在其他任何權利方面，都應當和其他民族及其成員平等享有。對少數民族 人權實施“特殊保護”，是人權保護的平等原則在人權保護實踐中，基于許多少數民族并不 能與非少數民族成員及集體同樣有效地實現和享有他們的權利的事實，所得山的必然推論和 要求。平等和不歧視不僅意味著要求權利資格平等，即國家承認所有公民可以享有平等的權 利，承擔同等的義務；而且要求機會平等，即社會應當為每個成員追求自己的利益、自我發 展和自我完善平等地提供機會和條件。也正因為此，特殊保護并不是針對所有的少數民族權 利，而是應當限制在那些僅僅在事實上不能與其他民族及其成員平等享有的權利方面。事實 上，世界上許多少數民族由于在社會發展上的相對落后性和人口數量上的相對較少，使其 在許多方面的傳統和特征不能成為一定社會中的主流形式^⑤，如果人口相差懸殊，甚至很 容 易被同化。但有的少數民族可能希望與整個社會相融合甚至同化^⑥，有的則想繼續保留其 民 族特征。^⑦如果要使這些少數民族要保持其民族特征并生存和發展下去，就必須給予其特 殊 待遇和幫助。但這種特殊的措施絕不可能由國際社會實施，而最多只能是從原則上提出一種 要求，真正的實施則必須由具體主權國家通過立法、政策等進行。

另外，國際人權法文件事實上對少數民族進行的另一種隱含的特殊保護卻沒有為人們注 意。即國際人權法文件中把“存在著人種的、宗教的或語言的少數人”專門進行強調，并且 在許多公約中都有這樣的強調，本身就是對少數民族的特殊保護。例如，中國許多漢族地區 的漢族人，盡管不是少數民族，但在許多權利的實現方面，比許多少數民族地區還差得多， 也并不一定能得到什么特殊保護，甚至包括地方文化、地方傳統，都不能得到適當保護。至 少從人權法文書條款上，找不到直接實施特殊保護的依據。

(二)人權理念的內在平等性要求

人權理念本身蘊涵著一個意義，即人人平等。任何人，不管屬于什么民族，也不管其他 因素，其人權都應當受到他人、國家和社會的尊重。因此，少數民族及其成員的人權也不例 外。對少數民族特性的保護，不能僅僅站在一個“讓少數者存在有利于多數”的立場認識其 重要意義，而更應當從“人人生而平等”的意義上去理解。如果承認“不平等”、“歧視” 、“不適當的區別對待”，就等于否定了人權。而“人人生而平等”，不僅是抽象的理念和 口號，而更重要的是要在社會的現實生活中予以有效的落實和保證。盡管不是一蹴而就之事 ，但各國、人人都負有這樣的義務。人權之含義正在于對他人的承認和尊重，正是自己存在 和得到別人尊重的前提。對少數民族人權的特殊保護，正是人權理念內在平等性要求在少數 民族人權保護方面的體現和反映。

(三)有利于維護世界和平

在“各民族和各文化間相互尊重的環境中繁榮發展起來的文化多樣性對于地方、國家和 國際層面的和平與安全是不可或缺的”。^⑧滿足少數民族的愿望并保證他們的權利，將有 助 于承認所有人的尊嚴和平等，促進參與性發展，緩和國內和國家之間的緊張局勢。人權的提 出和興起，從一定意義也是從維護世界和平開始的。尤其是二戰，讓全世界從只關注自己的 危險性事實中警醒。直到今天，民族沖突仍然是影響世界和平和安定的最主要因素。關注世 界的和平和安定，無論對于多數還是少數者，都有著生存和發展方面的根本意義。不斷促進 和實現少數民族人的權利，有助于增強各國人民間和國家間的友誼與合作。^⑨

(四)文化多樣性需求的承認和尊重

僅僅從人權理念內在平等性要求和有利于維護世界和平的角度理解少數民族特殊保護的 價值是不夠的。對文化多樣性價值的理解，可從三個層次理解：

其一，從國際層面上，人類文化是人類世界的軟實力。從終極意義上說，“文化多樣性 是人類的一項基本特性”，“文化多樣創造了一個多姿多彩的世界，它使人類有了更多的選 擇，得以提高自己的能力和形成價值觀，并因此成為各社區、各民族、各國可持續發展的一 股主要動力”^⑩。多樣性的終極作用是提升人類自己。承認、尊重和保護文化的多樣性， 對 于人類世界，如同并且勝于保護地球生物的多樣性。而且文化多樣性保護具有比生物多樣性 保護更多的復雜性，更需要多加呵護。只有保證人類文化多樣性的存在，人類才能繪就一張 色彩斑瀾、美麗和諧的織錦。

其二，從國家的層面上，一方面，少數民族之間和少數民族與多數民族之間關系的融 洽以及尊重每個民族的特性是一個社會的寶貴財富。同時一個國家內部不同民族之間相互承 認、相互尊重，在容忍、理解和平等中相處，才能夠保證一個國家和社會的安定。促進 和保護少數民族人權，有利于居住國的政治穩定。^[11]只有各民族和睦相處、和平 共處、互助互利、相互借鑒，才能夠獲得國家、社會和各個民族的可持續發展。

其三，就特定少數民族文化而言，文化是一個民族的靈魂與血脈，不同國家與民族獨特 的文化和傳統是其賴以生存、延續的條件。任何文化都是在特定的環境、特定的歷史發展中 形成的，都是基于直接或間接地滿足人的需要而形成和發展出來的。^[12]從一定意義 上，沒 有了民族的文化，所謂民族也就不存在了。文化之于民族，正如生命對于人一樣重要。因此 ，離開了文化保護，就根本談不上真正意義上的少數民族人權保護。

各國積極保護少數民族人權，正是保證人類文化多樣性目的之所在。正是這種共同的目 的，要求不同民族之間相互承認與尊重，積極促進“文化間性”^[13]的發展。

三、國際人權文件中的少數民族特殊權利

人們最廣泛接受、最具法律約束力的關于少數人權利的規定是《公民權利和政治權利國 際公約》第27條。以單獨的聯合國文件形式規定少數人的特殊權利的惟一一份文書是《關于 在民族或種族、宗教和語言上屬于少數人的權利的宣言》(簡稱《少數人權利宣言》B14 )。 《歐洲保護少數民族框架公約》是第一個旨在保護少數民族的具有法律約束力的區域性多邊 文件，被視為迄今為止少數民族權利領域最全面的國際標準。

根據《公民權利與政治權利國際公約》第27條、《關于民族或種族、宗教和語言上屬于 少數人的人的權利宣言》和《歐洲少數民族權利保護框架公約》的規定，少數民族享有的特 殊權利為：^[15]

(一)保持民族特性的權利

從現有的國際人權文件來看，賦予少數民族成員及集體的特殊權利的最重要目的，就是 通過這些權利使得少數民族及其成員能夠保留和維持他們的特性和傳統。

《公民權利和政治權利國際公約》第27條規定，“在那些存在著人種的、宗教的或語言 的少數人的國家中，不得否認這種少數人同他們集團中的其他成員共同享有自己的文化，信 奉和實行自己的宗教或使用自己的語言的權利。”該條既強調了少數民族成員擁有行使保護 和發展他們自己民族文化、宗教、語言特征的特定權利，又明確了國家對本國少數民族人權 予以特殊保護方面應承擔的“最低義務”。同時，一定意義上也可以說，該條確立了對少數 民族權利進行特殊保護的范圍，即民族語言、文化、宗教。因此，該條也成為全球層面唯一 有法律約束力的、確立對少數民族權利應給予“特殊保護”原則的國際人權文件。

1.保持民族文化方面特性的權利。少數民族享有擁有民族、宗教或語言特征或兼有各 種特征的權利，以及保持他們希望維護和發展的特征的權利[公約第27條]；享有存在及保 持民族或族裔、文化、宗教和語言上的特性的權利[第1條]。

文化保護的根本目的在于維續少數民族的特性。文化既包括歷史文化傳統、社會制度、 風俗^[16]習慣等非物質文化，也包括少數民族創造的物質文化和與少數民族特性維續 相關的 自然環境。文化遺產的保護是保持民族文化方面特性權利的重要內容。根據《世界遺產公約 》規定，“文化遺產”，指具有歷史、審美、考古、科學、人種學或人類學價值的碑雕、建 筑群和遺址。^[17]依《非物質文化遺產國際公約》規定，“非物質文化遺產”是指被 各社區 、群體，有時是個人，視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知 識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。^[18]非物質文化遺產世代相 傳，在 各社區和群體適應周圍環境以及與自然和歷史的互動中，被不斷地再創造，為這些社區和群 體提供認同感和持續感。

2.維護宗教信仰特性權利。少數民族成員享有思想、良心和宗教自由權[歐第7條]； 國 家必須承認少數民族成員都有公開宣布他的宗教或信仰的權利，以及組建宗教機構、組織和 社團的權利[歐第8條]。就少數民族的特殊權利而言，保持自己的宗教信仰權利不僅是宗 教 信仰自由，更重要的是在許多少數民族中，宗教信仰已成為民族成員社會生活自然的組成部 分，甚至處于中心的地位。因此，宗教信仰特性權利保護中，尊重少數民族宗教生活、禮儀 、節日以及飲食規范，尊重少數民族社會中作為父母的文化認同、語言和價值觀；B19 保證 少數民族建立他們的宗教組織和機構，包括建立和維持自己的宗教教育和學校的可能性等， ^[20]是極為重要的內容。

3.保持民族語言特性的權利。民族語言是文化表達的重要工具，民族教育是傳承文化 的重要方式，也是一種文化是否得以存續的重要標志。使用自己的語言對于享有基本人權和 自由至關重要。少數民族成員有權在私下和公開、自由而不受干擾或任何形式歧視地享受其 文化、信奉其宗教并舉行其儀式以及使用其語言的權利[第2(1)條][歐第10(1)條]；享 有用本 民族語言接受或傳播信息或觀點的權利[歐第9(1)條]；享有快捷迅速地被以其理解的語言 告 知其被逮捕的理由和針對他的任何指控的性質和原因的權利，以本民族語言為自己辯護的權 利，以及必要時免費獲得翻譯幫助的權利[歐第10(3)條]；享有使用自己少數民族語言中 的 姓和名并得到官方承認的權利[歐第11(1)條]^[21]；享有以本民族的語言，在公開場 合展示 公眾可見的牌匾、碑文和其他個人性質的信息的權利[歐第11(2)條]；在特定情況下，在 少數 民族傳統聚居區，享有用官方語言和本民族語言雙語展示傳統地名、街道名和其他地形標志 名稱的權利[歐第11(3)條]；有學習本民族語言的權利[歐第14(1)條]在少數民族傳統居 住區或 大量少數民族人口聚居區，如果必要，在其教育法律制度之下，享有以本民族語言接受教育 或進行教學機會的權利[歐第14(2)條]。

但需要注意的是，在語言上屬于少數的人在他們之間私下或公開使用自己語言的權利， 有別于依據《公民權利與政治權利國際公約》得到保護的其它語言權利，不能與《公約》第 19條普遍的“言論自由”權利和第14條第3款“被告的、對在法庭上使用的、他們不能懂或 不能說的語言提供翻譯的特定權利”相混。第14條第3款不能給予被除“在法庭上使用的” 以外的任何情形下使用或說自己選擇的語言的權利。^[22]

(二)有效參與文化、宗教、社會、經濟和公共生活的權利

少數民族成員享有有效地參加文化、宗教、社會、經濟和公共生活的權利[第2(2)條] [ 歐第15條]；有權以與國家法律不相抵觸的方式切實參與國家一級和區域一級影響少數民族 利 益的決策過程的權利[第2(3)條]；享有和平集會、結社的自由權[歐第7條]、組織建立 和保 持他們自己的社團的權利[第2(4)條]、堅持自己的觀點的權利、不受公共權力干擾的權利 、 不受歧視地進入主流媒體的權利^[23]、創建和使用自己媒體的權利[歐第9條]；享有 建立和管理自己的私立教育和培訓機構的權利^[24][歐第13(1)條]。

(三)平等、自由交往的權利

享有在不受歧視的情況下與其本民族的其他成員及屬于其他少數民族的人建立并保持自 由與和平的接觸，亦有權與在民族或族裔、宗教或語言上與他們有關系的其他國家的公民建 立和保持跨國界接觸的權利[第2(5)條]；享有不受任何歧視地單獨以及與其本民族的其他 成 員一起行使其權利的自由[第3條]；享有與有著相同種族、文化、語言或宗教特征，或有 著 相同文化遺產的人，建立和保持自由和平的跨境交往的權利[歐第17(1)條]；享有參加國 內和國際非政府組織活動的權利[歐第17(2)條]。

需要注意的是，由于確保少數民族成員之間自由地分享經驗和信息，在有些國家的實踐 中顯得十分困難。《少數人權利宣言》強調少數民族成員跨國界的接觸的權利，以克服由于 不同國家政治疆界的劃分所帶來的族群之間交往的困難。對于那些依客觀標準可以被認為屬 于某個少數民族，但依個人的主觀認同不愿意屬于該群體的成員，國家和少數民族的代表機 構都應尊重其個人意愿和選擇，不得予以歧視。不得因行使或不行使本宣言規定的權利而對 任何少數民族成員造成不利[第3(2)第]。國家有義務確保少數民族的代表機構，不得為維 護 其民族認同而對于其成員采取各種特別的強制措施限制其個人自由。每個少數民族成員都有 自由選擇被這樣或那樣對待的權利，且并不因這種選擇或者對自己相關選擇權利的行使而陷 于不利[歐第3條(1)款]。

四、少數民族人權特殊保護中的國家義務

對于少數民族特殊保護中的國家義務，從國際人權法文書來看，一般都從國家應當承擔 的消極不作為義務和積極作為義務兩個方面進行規定。

(一)少數民族人權特殊保護中國家的消極義務

1.國家在少數民族人權特殊保護中的消極不作為義務

國家在少數民族特殊保護中的消極不作為義務，是指國家負有的、不得利用權力對少數 民 族及其成員實行肉體上或文化上的滅絕或同化，不得對少數民族及其成員實行歧視待遇或排 斥其參與社會公共生活的義務。國家在少數民族人權特殊保護中的消極不作為義務可以概括 為不滅絕、不歧視、不排斥、不同化、不妨礙、不干涉六個基本方面。

根據《公民權利與政治權利國際公約》第27條、《關于民族或種族、宗教和語言上屬于 少數人的人的權利宣言》和《歐洲少數民族權利保護框架公約》、《防止和懲治滅絕種族罪 公約》、(消除一切種族歧視公約》等的規定，國家的消極義務包括：國家必須保護少數民 族及其成員在肉體上得以生存，不得對少數民族及其成員實行肉體上的滅絕，不得妨礙他們 在自己的土地上生存，不得阻止獲得生存所需要的物質資源[《防止種族滅絕公約》]。

禁止民族歧視，既不能故意地直接歧視，又要盡可能避免其他形式的間接歧視，特別是 由于既定的社會組織結構本身所造成的對少數人的制度化歧視。“民族歧視”是指基于民族 的任何區別、排斥、限制或優惠，其目的或效果為取消或損害在政治、經濟、社會、文化或 公共生活任何其他方面平等確認、享受或行使人權及基本自由[《消除一切形式種族歧視國 際公約》第1條]。

國家不應將少數人排斥在社會公共生活之外。種族隔離制度是排斥少數民族平等參與國 家社會的極端例證。種族隔離的政策和辦法也構成國際法上的犯罪。^[25]

各成員國在執行其全國范圍內的綜合政策的過程中不應存有歧視或偏見，不得違背“屬 于少數民族的人”的意愿對其進行同化的政策和行徑[歐第5(2)條]。不得改變“屬于少數 民族的人”聚居地的人口比例和違背《框架公約》所載之原則的措施[第16條]。

不得妨礙“屬于少數民族的人”創設和使用文字媒體的行為[歐第9條]。

不得干涉“屬于少數民族的人”與合法居住于另一國的人尤其是那些與他們有相同種族 、文化、語言或宗教特征，或相同文化遺產的人建立和保持自由及和平的跨境交往權利的行 為 [第17條第1款]。不得干涉“屬于少數民族的人”參與國內和國際非政府組織活動的權 利的行為[第17條第2款]。

(二)少數民族人權特殊保護中國家的積極作為義務

盡管國家認真履行或落實上述消極的不作為義務對于少數民族權利保護極其重要，但如 果僅僅限于消極義務的履行，還是遠遠不夠的。因為少數民族及其成員要事實享有前述特殊 權利，還有賴于國家積極地創造和提供實現少數民族權利的各種條件。

國家在少數民族權利的特殊保護上的積極作為義務，是指國家必須主動地采取措施，確 認、保護和促進少數人權利的實現。從國際人權文件的規定來看，國家的作為可以有許多方 面：采取適當必要立法和司法、行政措施；提供必要甚至充分的資源；給予有效的幫助；實 施必要的優惠政策和特別措施等合法的差別待遇；積極進行國際合作、資料和經驗交流等； 主動、積極履行應當承擔的國際義務等。

對少數民族人權特殊保護中國家的積極義務，根據《公民權利與政治權利國際公約》第 27條、《關于民族或種族、宗教和語言上屬于少數人的人的權利宣言》和《歐洲少數民族 權利保護框架公約》等的規定，我們將它們概括為幾個方面：

1.積極承認、確認和尊重少數民族特殊權利的義務。承認、確認、尊重少數民族特殊 權利是少數民族人權特殊保護的前提。《公民權利與政治權利國際公約》第27條是以否定的 句式米表述的。聯合國人權事務委員會指出：雖然該條款用否定的措辭方式表達，但該條并 不賦予某種“權利”，而是規定，不應予以否認。它是一種習慣法意義上的“不可否認的權 利”。因此，締約國有責任確保這種權利的存在和行使，使其不致受到否定和違反。^[26]因 此，該條意味著國家必須承認、確認和尊重少數民族在民族文化、宗教和語言方面特性的義 務。《歐洲少數民族保護框架公約》明確規定，各國必須承認少數民族在私下場合和公共場 合使用少數民族語言并用少數民族語言表達信息的權利[歐第10和第11條]，正式承認少數 民 族語言中的姓和名[第 11條]，承認少數民族建立和管理自己的教育機構和學習自己語言 的權利[歐第13、14條]等。

2.確保、努力確保、促進和提供機會的義務。確保、努力確保、促進和提供機會的義 務，是基本要求。促進少數民族成員維護和發展其文化，保存其特征的基本要素即自己的 宗教、語言、傳統和文化遺產所必需的條件[歐第5條]；鼓勵容忍精神和文化間的對話， 采 取有效措施促進生活在其境內的所有人之間的相互尊重、理解和合作，尤其在教育、文化和 傳播媒介領域中，而不管這些人的種族、文化語言或宗教特征[歐第6(1)條]。確保集會、 結社 、言論、思想、信仰和宗教自由[歐第7、8、9條]；促進利用主流媒體和促進建立和使用 少 數民族媒體[歐第9條]；“努力確保”少數民族成員在和行政當局之間的交往中盡可能提 供使 用其少數民族語言的條件[歐第10(2)條]；以及在“傳統上”或“大量”少數民族人口居 住 地區使用少數民族語言展示雙語地形標志的權利[歐第11條]；為教師培訓和獲取教科書提 供充 分的機會，便利不同社會的學生和教師間的交往[歐第12(2)條]；為少數民族獲得教育權 提供 平等機會[歐第12(3)條]。“努力確保”傳統上由少數民族居住的地區或由“大量”少數 民 族人口生活的地區，若有足夠需要，盡量使“屬于少數民族的人”有充分的機會以其民族語 言接受教育或以該語言進行教學[歐第14(2)條]。

3.采取措施和創造條件促進少數民族特殊權利得以實現的義務。“采取措施”和“ 創造條件”需要保護的重點內容。對于《公民權利與政治權利國際公約》第27條，聯合國人 權事務委員會指出，各國不僅要承認該條所指的少數民族享有的“不可否認的權利”，而且 各國還需要采取積極的措施，無論是通過立法、司法，還是行政措施，保障該項權利不受國 家和任何其他人的侵犯。^[27]各國應在各自領土內保護少數民族的存在及其民族或族 裔、文 化、宗教和語言上的特性并應鼓勵促進該特性的條件；各國應采取適當的立法和其他措施以 實現這些目的[第1條]。各國應采取必要的措施確保少數民族成員可在不受任何歧視并在 法 律面前完全平等的情況下充分而切實地行使其所有人權和基本自由[第4條(1)條]。各國應 采 取措施，創造有利條件，使少數民族成員得以表達其特性和發揚其文化、語言、宗教、傳統 和風俗[第4條(2)條]。各國應采取適當措施，在可能的情況下，使少數民族成員有充分的 機 會學習其母語或在教學中使用母語[第4(3)條]；各國應酌情在教育領域采取措施，以期鼓 勵 對其領土內的少數民族的歷史、傳統、語言和文化的了解；少數民族成員應有充分機會獲得 對整個社會的了解[第4(4)條]；各國應考慮采取適當措施，使少數民族成員可充分參與其 本國 的經濟進步和發展[第4(5)條]。國家政策和方案的制訂和執行應適當照顧少數民族成員的 合 法利益[第5(1)條]。在必要時，采取足夠的措施促進少數民族成員和屬于多數民族的人之 間 在一切經濟、社會、政治和文化生活領域中充分有效的平等[歐第4條]；采取適當措施保 護 可能因其種族、文化、語言或特征而受到威脅或遭受歧視、敵視甚至暴力的行為的人[歐第 6 (2)條]；采取足夠的措施以便利少數民族成員獲得享用傳播媒體的權利，促進容忍和允許 文 化多樣性[歐第9(4)條]；在教育和研究領域中采取措施鼓勵對少數民族和多數民族的文化 、 歷史、語言和宗教的了解[歐第12(1)條]。創造少數民族成員有效參與文化、社會和經濟 生 活，有效參與公共事務，尤其是那些影響他們的公共事務所必須的條件[歐第15條]。國家 必 須采取立法措施，禁止宣傳和傳播以種族優越或仇恨為根據的思想，懲治煽動種族歧視和參 與種族主義活動的犯罪行為[《消除種族歧視公約》第4條]；國家必須禁止并終止任何人 、 任何團體或任何組織所施行的種族歧視[《消除種族歧視》第2(1)(d)條]；各國必須依法 懲處傳播以種族優越或仇恨為根據的思想者，必須禁止提倡和煽動 種族歧視的組織[《消除種族歧視》第4(a)條]；各國必須“立即”采取“有效措施尤其在 講 授教育、文化及新聞方面，以打擊導致種族歧視之偏見，并增進國家間及種族間或民族團體 間的諒解、寬容與睦宜”[《消除種族歧視》第7條]。應采取措施促進(少數民族人權特殊 保護方面的)跨國合作[歐第18(2)條]。

4.為少數民族人權特殊保護積極進行國際合作的義務。國際合作的目的在于促進少數 民族權利保護的快速發展。各國間的合作與援助方案的制訂和執行應適當照顧少數民族成員 的合法利益[第5(2)條]；各國應就涉及少數民族成員的問題進行合作，包括交流資料和經 驗， 以期促進相互了解和信任[第6條]；各國應進行合作，促進對《少數人權利宣言》規定的 權 利的尊重[第7條]；各國特別應真誠地履行根據其作為締約國的國際條約和協定所承擔的 義 務和承諾[第8(1)條]。必要時，各成員國應努力與其他國家尤其是相鄰國家達成雙邊或多 邊 協議，以保護屬于少數民族的人的相關權利[歐第18(1)條]，應采取措施促進跨國合作[ 歐第18(2)條]。

5.積極對少數民族人權特殊保護進行教育和宣傳的義務。聯合國大會呼吁國家重視經 由國內機制有效實施《少數人權利宣言》的各項標準，尤其是包括宣傳《少數人權利宣言》 并促進人們對它的理解。^[28]

五、少數民族人權特殊保護的范圍和限度

如前所述，在《少數人權利宣言》、《歐洲少數民族保護框架公約》《消除種族歧視公 約》等許多國際人權文件都明確肯定，只要是為了實現真正的平等，為了全社會的共同利 益，便是符合平等原則的，不能視作歧視。這些公約明確規定，為了確保某些種族或民族群 體或個人在實踐中享有平等權利，允許各國采取“特殊措施”，只要這些措施不導致不同的 種族群體永久性地保留單獨的權利。^[29]這一規定似乎從理論上澄清了以特殊措施保 護少數民族是否違反平等原則問題，并說明了特殊措施適用的界限。

但是，從少數民族人權實踐的歷史來看，對少數民族是否進行特殊保護，特殊保護的限 度如何為適當，則并非那么簡單和明晰。直到今天，仍然是一個有不斷爭議的問題。從各國 對少數民族特殊保護的“平權法”的實踐來看，平權法案則又引起爭論。例如，雙語教學， 可能會造成國家最終分裂。如加拿大的魁北克就是一例。另外，平權法案的一個措施就是在 提高少數民族在高等學校中的錄取率、改善少數民族居住區學校的教育質量上做文章。考慮 到少數民族社區學校多半教育質量較差，在考量錄取時，略為降低標準。然而，推行平權法 案的同時，也帶來了相當程度的負面影響。增加少數民族成員錄取和被聘用的名額必然影響 到其他人的機會。另一方面，平權法案也使得一些少數民族成員滋生一種依賴的心態，認為 身為少數民族成員自然的應有各種優惠的待遇，沒有意識到應珍惜這種經年斗爭才得到的權 利。由于這類客觀效應的存在，平權法案的確沒有達到通過提升少數民族的社會政治經濟地 位來實現一個不分種族的社會理想的最終目標，反倒由此而引發了一定的社會緊張。

近些年來，美國的不少學校與機構都出現了白人學生或雇員指控學校或雇傭機構對白人 的所謂“逆向歧視”。同時，在美國，取消還是繼續平權法案，形成激烈爭論，而且許多少 數群體成員成為積極主張取消平權法案的先鋒人物。盡管主張取消平權法案的人士均坦承， 他們這樣做的目的與宣傳推動民權法案的運動是一致的，都是旨在建立一個不分種族的社會 。他們一致認為，平權法案與馬丁#8226;路德#8226;金等民權活動家的精神背道面馳，因為它無助于 實現種族平等的理想，而是加深了種族間的怨恨與間隔。并認為，真正的平權應是通過強化 進修來維護標準和增加多元性。他以加利福尼亞大學系統所作的嘗試來支持他的觀點。加利 福尼亞大學系統的九個校區近年來花費了1.38億美元來對低質量的中、小學教師進行職業 培訓和提供進修機會。^[30]但是，廣大平權法案的支持者則視取消平權法案為保守勢 力的反撲。^[31]

中國自改革開放以來，對少數民族的特殊保護方面也采取了許多優惠措施，包括升學、 就業、雙語教學、財政支持、稅收優惠、金融支持等，這些特殊保護政策使少數民族利益得 到了很大的幫助。由于我國許多少數民族集中聚居的特征，總體上，對于少數民族的特殊保 護政策是為全國人民所認同和擁護的，但同時，不可否認，特殊保護政策在雜居地區則存在 著許多問題值得注意。我國在許多政策方面的一刀切，也使許多居于少數民族地區的漢族人 的利益受到相當大影響，例如，一些少數民族地區工作的漢族干部職位升遷、子女升學、就 業等受到影響；少數民族可以享有的財政、金融、教育、農業、工業等方面的特殊優惠政策 ，居于少數民族地區的漢族人則事實上很少能夠享有，這都不同程度地影響了少數民族地區 的民族團結，對此值得反思和進一步研究。^[32]

六、少數民族特殊權利的限制與克減

(一)少數民族特殊權利的限制

任何權利的存在都是以其他人一定義務的存在為基礎的，因此任何權利都是相對的，不 受限制和約束的權利是不存在的。人權法上的合理限制，就是指享受人權同時應當承擔的義 務。它不是指人權受到經濟、政治、文化等社會條件的制約，這種制約和限制是“人權” 本身內在的要求。少數民族及其成員的特殊權利同樣不能例外。

就《公民權利與權利國際公約》、《少數人權利宣言》和《歐洲少數民族權利保護框架 公約》的規定來看，少數民族及其成員特殊權利的限制主要包括：

1.對少數民族特殊權利的一般限制。一般限制，即享受任何人權權利所應承擔的一般 義務。從《公民權利與政治權利國際公約》第27條、《少數人權利宣言》和《歐洲少數民族 框架公約》規定來看，對少數民族特殊權利的一般限制主要包括：

(1)對《公民權利與政治權利國際公約》第27條，人權事務委員會指出：第27條規定的 權利的行使方式和范圍均不得違反《公約》的其他規定，不得違反締約國的主權和領土完整 。^[33]但是“其他規定”很復雜，因此，既可能是一般性限制，如公共安全、公共衛 生、國家安全等，亦可能是針對某一項具體權利的特別限制。

(2)聯合國宗旨和原則、國家主權平等、領土完整和政治獨立。“本宣言的任何內容均 不得解釋為允許從事違反聯合國宗旨和原則、包括國家主權平等、領土完整和政治獨立的 任何活動[第8(4)條]。”“本《框架公約》不能被解釋為暗含著任何人有從事違反國際法 原則，尤其是國家主權平等原則、國家領土完整和政治獨立原則的權利[歐第21條]。”

(3)成員國立法和他人的人權與自由。“任何一個屬于少數民族的人在行使本《框架公 約》所規定的權利和自由時，應尊重本國立法和他人的權利，尤其是那些屬于多數民族或其 他少數民族的權利。”[歐第20條]行使本宣言規定的權利不得減損一切個人享受普遍公認 的 人權和基本自由[第8(2)條]。本公約沒有任何限制或減損締約國或被認可的其他成員國法 律確認的人權或基本自由的含義。[歐第22條]

(4)人權基本原則。“各成員國尊重和履行本《框架公約》所規定的原則。必要時，也 可僅尊重那些國際法律文書尤其是《人權和基本自由保護公約》，以及本公約原則中相關權 利和自由的有關界限、限制或減損的規定。”[歐第19條]

2.特別限制。即“對人權具體權利的限制”，是指針對條約中規定的某種特定的權利 作出的限制。它并不是一般性地對全部權利進行限制，而只對特定的權利進行限制。這些約 束和限制被允許適用于這些條款規定的特定權利或自由，因此，實際上界定了這些特定權利 或自由的界限。從《公民權利與政治權利國際公約》第27條、《少數人權利宣言》和《歐洲 少數民族框架公約》規定來看，對少數民族特殊權利的特殊限制主要包括：

(1)本國法律。具體包括：“以與國家法律不相抵觸的方式”限制“切實能加國家一級 和適當時區域一級關于其所屬少數民族或其所居住區域的決定[第2(2)條]”。各國應創造 條 件使少數民族成員得以表達其特征和發揚其文化、語言、宗教、傳統和風俗，但“違反國家 法律和不符合國際標準的特殊習俗除外”[第4(2)條]。歐第9條共四款中分別使用了“在 本國 法律制度之下”、“并不排除成員國對創建廣播、電視或電影公司所實行的許可證制度”、 “在不違背本國廣播和電視法律制度的前提下”和“在本國法律制度前提下”對該條包含的 進行了具體權利限制。歐第11(3)條使用了“在特定情況下，各成員國依其本國法”的限制 。歐第14條使用了“在其教育法律制度之下”的限制。

(2)一般種族融合政策。各國應創造條件促進保持和發展少數民族的文化，以及保留少 數民族特征的基本要素，“但此限制不得影響國家的一般種族融合政策[歐第5(3)款]。”

(二)少數民族特殊權利的克減

國際人權文書并沒有對克減作出一個定義。克減條款的實質就是為允許國家在某些必需 情形下單方面決定不履行條約義務提供國際法依據。克減措施是非常性的和暫時性的措施。 克減的措施必須嚴格限于緊急情勢所需的范圍之內。“什么時候克減”與“克減的程度”不 能與“必須以緊急情勢所嚴格需要者為限”分開。^[34]克減措施不得包含純粹基于種 族、膚 色、性別、語言、宗教或社會出身的歧視。不得與締約國根據國際法所承擔的其他義務，特 別是人道主義法的規則相矛盾^[35]。同時，并不是所有的權利和義務都可被克減。某 些權利 稱為“不可克減的權利”，永遠不得中止，甚至戰爭和武裝沖突的情況下也是如此。這些權 利包括生命權、免受酷刑、免受奴役和思想、良心和宗教自由等權利。另外，人權事務委員 會還認為，合法克減時，締約國亦必須遵守提供有效補救的義務。對于與不可克減權利有關 的程序性保障條款同樣不能被克減措施左右。^[36]

《公民權利與政治權利國際公約》第27條不是賦予屬于少數民族成員一種權利，而是要 求國家不能否認一種習慣法上的權力，這就等于確認了該條款是一種強制性規范^[37] 。因此 ，對該條涉及的權利締約國不得克減。同時，由于該條款中提到的是一種“事實上無法克減 ”^[38]的權利。因此，對《公約》第27條所涉及的少數民族成員的權利是不可克減的 權利。

《消除種族歧視公約》、《歐洲少數民族框架公約》都沒有關于克減的規定。但需要注 意的是，這些公約雖然沒有直接關于克減的規定，但對所涉的權利，那些屬于事實上無法克 減、根據國際習慣法享有的權力和那些克減無助于緩減危機或控制狀態的權利，都不應當受 到克減。同時，即便不是，克減也應當遵守如前所述的先決條件、相稱性要求、不違反國家 承擔的其他國際義務及不歧視等要求。

注釋：

①《Council of Europe Framework Convention for the Protection of National Mino rities》Article 1。

②國際人權文件中一般稱為“在民族上屬于少數群體的人的權利”，而一般不用“少數 民族人權”。

③人權事務委員會《第18號一般性意見：不得歧視》第10段。

④聯合國少數群體指南第2號小冊子《聯合國少數群體問題工作組》。

⑤是否能成為社會主流形式，與人口因素和發展程度都有關。就大部分文化要素 而言，并無先進與落后區分，可能主要以人口的多少為主導而形成主流與非主流區分的。

⑥即自愿或自然發展的融合[《Council of Europe Framework Convention for the Pro tection of National Minorities》Article5(2)]。

⑦有時需要少數民族成員提出[《Council of Europe Framework Convention fo r the Protection of National Minorities》Article10(2)]。

⑧參見《文化多樣性公約》(中國已加入)序言。

⑨參見《少數人權利宣言》序言。

⑩參見《文化多樣性公約》序言。

[11]參見《少數人權利宣言》序言。

[12]文化功能論者的觀點即是。

[13]指不同文化的存在與平等互動，以及通過對話和相互尊重產生共同文化表現形 式的可能性。

[14]《少數人權利宣言》不具有法律約束力。但是違反宣言規定，聯合國機 構可對具體國家施加影響。參見《聯合國少數群體指南第1號小冊子》。

[15]以下只注條款的指《少數人權利宣言》的條款，條款前有“歐”字的是《歐洲 少數民族權利保護框架公約》的條款。

[16]違反國家法律和不符合國際標準的特殊習俗不受保護[《少數人權利宣言》第4 條第2款]。

[17]參見《世界遺產公約》第1條。

[18]參見《非物質文化遺產保護國際公約》(中國已批準)第1條和第2條。

[19]參見《兒童權利國際公約》第29條。

[20]《取締教育歧視公約》第5條規定限制的三項條件：(1)不得妨礙少數民族 的成員了解 整個社會的文化和語言、參與社會的活動，亦不得損害國家主權：(2)教育水準不得低于主 管當局規定或批準的一般標準；(3)這種學校的入學由個人自愿選擇。

[21]《兒童權利國際公約》第7條、第8條也有規定。

[22]參見人權事務委員會第23號一般性意見：《第27條：少數群體的權利》。

[23]堅持客觀的標準和不歧視原則的基礎上，前款規定并不排除成員國對創 建廣播、電視或電影公司所實行的許可證制度。[第9條]

[24]這種權利的行使并不限定成員國的資金幫助義務[第13(2)條]。

[25]《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》(1973)。

[26]參見人權事務委員會23號一般性意見：《第27條：少數群體權利》第6.1段。

[27]同上。

[28]聯合國大會第47/135號決議，第2至6段。

[29]聯國少數群體指南第4號小冊子：《少數群體與聯合國：人權條約機構與申訴機制 》。

[30]參見范可：《西方有關少數民族權利的論爭與實踐》，載《廣西民族學院學報(哲 社版)》，2000年第3期，第22頁。

[31]同上第22頁。

[32]1952年政務院《關于保障一切散居少數民族成份享有民族平等權利的決定 》明 確規定：本決定的原則同樣適用于散居在各少數民族自治區的其他少數民族成份和漢族成份。

[33]參見人權事務委員會23號一般性意見：《第27條：少數群體權利》

[34]參見人權事務委員會第29號一般意見：《第4條：緊急狀態狀態的克減問題》第5 段。 [35]同前第9段及《公民權利與政治權利公約》第1條。

[36]同前第14、15、16段。

[37]同前8段。

[38]問前第10段。

〔責任編輯：李 妍〕