侵占單位不當得利的行為是貪污還是非法占有

何某，男，中共黨員，某街道財政所出納，在向拆遷安置戶徐某發放征地補償安置費時少發了5000元。當天下班前，何某在扎賬時發現余款多出5000元后，便將這筆錢存入其私人賬戶。次日上午，徐某發現少領了5000元，便找到何某要求補發，但何某矢口否認。當天下午，何某再次核對賬目，證實余款確實多出5000元，便將這筆錢從銀行取出來藏于家中。在接受調查期間，何某承認了上述事實，并將這筆錢交給辦案人員。

對何某占有5000元的行為如何定性，有兩種不同意見。第一種意見認為，何某占有的5000元是徐某誤給財政所的，構成財政所的不當得利，屬于財政所管理的公款，何某利用職務之便非法占有這筆財產，其行為構成貪污錯誤，應根據《中國共產黨紀律處分條例》第83條的規定處理。第二種意見認為，何某利用職務上的便利占有徐某的5000元，屬于非法占有非本人經管的個人財物行為，構成非法占有錯誤，應根據《中國共產黨紀律處分條例》第72條的規定處理。

本案的焦點在于5000元是屬于單位的不當得利還是個人的不當得利，以及單位的不當得利能否成為貪污行為的侵犯對象。

我們同意第一種意見。

首先，何某發放征地補償安置費是代表財政所履行職務的單位行為而不是個人行為，何某因工作失誤少發給徐某的5000元補償費仍屬于財政所，但財政所獲得的這筆款項并沒有法律上或合同上的依據，因此構成單位不當得利，在單位將不當得利返還給受損人前，理應由單位管理。《中華人民共和國刑法》和《中國共產黨紀律處分條例》都沒有對貪污的侵犯對象作出僅屬單位合法財產的限定，因此，國家工作人員非法占有單位不當得利的行為，仍然能夠構成貪污行為。

其次，何某的行為符合貪污行為的構成要件：何某作為國家工作人員符合貪污行為的違紀主體，盡管在造成5000元差錯前主觀上沒有占有該款的故意，但當這一結果出現以后，何某產生了非法占有的意圖，符合貪污行為的主觀要件；何某利用職務之便，將5000元公款據為己有，符合貪污行為的客觀和客體要件。

因此，何某的行為構成貪污錯誤。

（重慶市紀委案件審理室）