網絡知識產權的侵權和保護

互聯網的飛速發展，對現行的知識產權制度提出了嚴峻的挑戰。從司法實踐看，我國現行的相關法律、法規和制度尚待進一步制定和完善。日前，上海市東方中介咨詢產業研究中心將互聯網傳播中的知識產權保護作為研究的重要課題，并組織高層次專家進行研討。本期我們在該中心的協助下，請來三位專家，從不同角度對互聯網知識產權保護作一番有益的探討，希望給讀者帶來更多收獲與思考。

知識產權不能太脆弱也不能太強大

陶鑫良

新出臺的《信息網絡著作權條例》規定了網上傳播一般作品適用“授權許可”模式。從而舍棄了我國《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定的“準法定許可”模式。

但是，筆者認為，“授權許可”在技術上幾乎是不可操作的，在經濟上也基本上是不可取的。

首先，著作權保護期限是作者有生之年加死后幾十年，在著作權保護期限內的幾十年的報、刊、書的累積是海量的文獻、海量的信息；站在這海量的文獻、海量的信息之后面的是海量的作者、海量的著作權人；如要取得這海量的作者、海量的著作權人事先的“海量授權”和“海量許可”絕非易事，甚至是不可操作的。

如果堅持要求“授權許可”，那么尤其是對于近幾十年來刊載在報刊上的、最新的但依法仍在著作權保護期間的這些最可寶貴的、最需要交流的、最可能利用的海量的作品和信息，都將因其不可操作的“海量許可”手續而無法上網，從而無法交流和利用。

所以，堅持作品上網必須全面適用“授權許可”，勢必嚴重阻遏網上信息資源的拓展，阻遏科技、經濟和文化交流，同時，也會因此誘發與刺激盜版現象的滋長和蔓延，影響保護知識產權之公序良俗的形成和提升。

其次，因“授權許可”而尋找某一位著作權人(作者)的經濟成本過大，尋找一位著作權人“在哪里?”的經濟投入很可能是支付給這位著作權人的著作權許可使用之權利金數額的幾倍、十幾倍乃至幾十倍。

再者，“授權許可”在時間上也往往是難以接受的，特別是因時間性較強的任務去尋找相關著作權人之“授權許可”，雖朝夕相待，或旬日必得，但卻在時間上是無法把握和無法預測的，也常常是會耽擱時間和延誤商機的。筆者認為，如果在網上傳播一般作品(就是將計算機軟件作品等特殊作品除外)適用“準法定許可”的有關規定，那么，既保護甚至增大了著作權人因此而獲得相應報酬的權益和機會，又能匯聚各種力量迅速拓展網上信息資源，促進科技、經濟、文化信息的傳播與交流，還能有效阻遏盜版侵權，有利于建設保護知識產權的良好社會氛圍。

“知識產權不能太脆弱，否則會壓抑信息的產生；知識產權不能太強大，否則會阻遏信息的傳播”。

筆者建議：改革傳統的著作權授權許可法律制度，實現以當事人保留例外的網絡傳播作品的“準法定許可”著作權法律制度。

因為，“準法定許可”模式，既符合法理事理，又符合實踐規律，是實現利益平衡、利益協調、利益趨同的合理方向和優化方案，從根本上講，形成和成形這一新的國際慣例，不但有利于發展中國家的加速發展，而且有利于發達國家的持續發展。以“準法定許可”模式作為網上傳播一般作品適用的合理規范，應當是發展中國家在當前國際形勢的“有限空間”內設計、制定本國著作權制度時的優先考量；也可能最終發展成為新的國際“交通規則”和“游戲規則”。

上海大學知識產權學院院長

誰在侵犯“信息網絡傳播權”?

王 遷

“信息網絡傳播權”是我國《著作權法》賦予著作權人、表演者和錄音錄像制品制作者的一項新的“專有權利”。它原本是為了適應網絡環境下著作權保護的需要而產生的，但網絡技術的復雜性卻又使它在現實中的適用遠較傳統“專有權利”困難。

在過去的兩年中，北京第一中級人民法院與北京高級人民法院對正東、華納和新力唱片公司對chinamp3．com網站提起的三起訴訟做出的結果相同，但理由迥異的判決，最高法院對“新力唱片公司訴濟寧之窗信息公司案”所做出的《批復》、北京海淀區法院對“步升音樂公司訴百度案”所做的一審判決，以及“步升音樂公司訴飛行網案”均在司法界和學界引起了巨大爭議。

這說明對什么是“通過網絡公開傳播作品的行為”、何種行為構成對“信息網絡傳播權”的直接侵權或間接侵權等一系列問題尚缺乏統一認識，會妨礙在網絡環境中充分地保護著作權并維系權利平衡。界定“網絡傳播行為”是認定相關侵權行為的前提。

《著作權法》將“信息網絡傳播權”定義為“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。

顯然，構成“網絡傳播行為”必須符合兩個要件。首先是“以有線或者無線方式向公眾提供作品”。正如只要書店將書籍放上書架供消費者選購就構成“發行行為”，無論是否有消費者曾經購買，只要將作品“上傳”至或放置在網絡服務器中供下載或瀏覽就構成對作品的“提供”，無論是否有人實際下載或瀏覽。

其次，行為的后果是“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”。這種行為必須是“交互式”傳播，使公眾能夠以“點對點”的方式“按需”“點播”作品，這是“網絡傳播行為”的本質特征。如將對交響樂的演奏錄制下來并制成HP3文件“上傳”至向公眾開放的網絡服務器之后，任何用戶即可在任何一臺聯網的計算機上(自己選定的地點)，在任一時刻(自己選定的時間)點擊下載HP3文件或在線收聽。

在互聯網發展的早期，網絡傳播是以“服務器一客戶端”架構為基礎的。然而，近年來新出現的P2P(英文Peer to Peer，即“點對點”的簡稱)技術卻使得信息傳播擺脫了對專業服務器的依賴。

本人認為，主動將作品置于P2P軟件劃定的“共享目錄”之中，這種在未經著作權人許可，也缺乏“合理使用”或“法定許可”等其他法律依據的情況下實施此種行為，都將直接侵犯“信息網絡傳播權”，應承擔停止侵權的法律責任。若行為人具有主觀過錯，還應承擔賠償著作權人損失的責任。

必須看到，當網絡系統中存有侵權材料，或被鏈接的材料侵權的事實已經像一面鮮亮色的紅旗在網絡服務提供者前公然地飄揚，如果網絡服務提供者仍采取“鴕鳥政策”，像一頭鴕鳥那樣將頭深深地埋入沙子之中，裝作看不見侵權事實，則同樣能夠認定至少“應當知曉”侵權材料的存在。

華東政法學院教授、

國家知識產權戰略研究專家

對網絡侵權司法管轄的幾點看法

李志強 沈 維

眾所周知，涉及網絡侵權案件從最初的域名搶注，到現在的網上著作權侵權、網上詐騙、黑客惡意攻擊等，互聯網法律問題已涉及刑事、民事、知識產權等諸多法律領域。這種新型的案件給傳統的法律制度帶來了巨大的挑戰和沖擊，受到了社會的廣泛關注，同時也引起了許多學者的熱烈討論。其中，對于網絡侵權的司法管轄，更是眾說紛紜，各執一詞。

我國傳統的司法管轄理論是以地域、當事人的國籍和當事人的意志為基礎的。

網絡侵權這個新型侵權類型的產生，對于傳統的司法管轄理論產生了巨大的沖擊。這表現在：司法管轄區域界限的模糊化；侵權行為地的難以確定化；“原告就被告”原則的困難化。

綜合互聯網絡的特點和中國目前自身的特色，筆者認為應該在以被告住所地作為網絡侵權行為的優先管轄地情況下，可以以侵權行為地和原告住所地加以輔助。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。

1、“原告就被告”原則，既有利于防止原告濫用訴訟權，又有利于法院傳喚被告參加訴訟，有利于調查取證和判決的執行，故被各國普遍采用。

在侵權行為人身份確定的情況下，原告應按照一般地域管轄的原則規定在被告住所地提起侵權之訴。公民以戶籍所在地為住所地，法人以主要營業地或者主要辦事機構所在地為住所地。

2、由于網絡全球性、開放性的特點，使得網絡侵權常常表現為跨國的糾紛，為了保證各個國家的司法管轄權，維護本國公民的合法權益免受不法侵害，將原告住所地作為輔助管轄的基礎是合理可行的。原因有以下幾點：

(1)從民事訴訟管轄原則的初衷來看。我國的一般管轄原則是“原告就被告”。在我國司法實踐中，該原則取得了不錯的效果，但是在處理網絡侵權的管轄上卻不夠完善。網絡作為一種時代發展的產物，為侵權行為人提供了不同于以往的侵權手段，如果針對涉外或者難以確定被告的侵權案件，仍然以“原告就被告”原則為基礎，會使得原告為了一個案件而疲于奔命，這有違管轄的初衷。

(2)從最密切聯系的原則來看。在管轄問題上，我們常常會考慮最密切聯系地原則，對于確定合理的管轄法院是很有效果的。在網絡侵權案件中，原告與網絡侵權聯系是最為密切的，而且網絡侵權的結果往往在原告的住所地表現得最為明顯，所以以原告住所地作為輔助管轄有其合理性。

(3)從保證國家司法權角度來看。由于網絡具有全球性的特點，導致了網絡侵權往往涉及了國際性，跨國的糾紛十分繁多。為了保證國家司法管轄權，維護本國公民的合法權益，有必要將原告住所地作為一個重要的管轄原則。這樣對于實踐中處理國際之間的網絡侵權糾紛十分有效。

故以原告住所地作為輔助管轄地可以大大方便訴訟雙方，避免尋找侵權行為發生地、結果地或者被告住所地的技術難題，節約訴訟成本，有效維護當事人的合法權益能盡早實現。

李志強 上海市金茂律師事務所主任

沈維 上海市金茂律師事務所律師助理