新書(shū)過(guò)眼

特約欄目主持：黃 湘

《財(cái)產(chǎn)權(quán)利的貧困：中國(guó)傳統(tǒng)民事法研究》，鄧建鵬著，法律出版社2006年12月版，26．00元

1853年6月2日，馬克思在給恩格斯的信中寫(xiě)道：“東方社會(huì)(指土耳其、波斯和印度斯坦)一切現(xiàn)象的基礎(chǔ)是不存在土地私有制。這甚至是了解東方天國(guó)的一把真正鑰匙。”雖然這里所說(shuō)的“東方社會(huì)”并未明確將中國(guó)包括在內(nèi)，但馬克思諒必同意上述結(jié)論適用于中國(guó)，因?yàn)樗回炚J(rèn)為中國(guó)和其他東方帝國(guó)存在巨大的相似性。

馬克思為什么認(rèn)為“東方社會(huì)”不存在土地私有制?作者指出，原因在于私有制和私人所有權(quán)是一對(duì)不可分割的命題，而包括中國(guó)在內(nèi)的傳統(tǒng)東方社會(huì)一向缺少私人所有權(quán)的法律觀念。“所有權(quán)概念并非由傳統(tǒng)中國(guó)法律制度所創(chuàng)制，這一概念是在清末法律制度改革中引自于歐洲大陸法系。其起源于羅馬法，指所有人除了受自身實(shí)力和法律限制外，就其標(biāo)的可以為他所想為的任何行為的能力。從消極方面講，所有權(quán)可以對(duì)任何人主張排除對(duì)所有物的干涉。因此，所有權(quán)意味著絕對(duì)性、排他性、永續(xù)性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利”(第14頁(yè))。英國(guó)普通法雖然沒(méi)有像大陸法系的所有權(quán)概念那樣的實(shí)體權(quán)利概念，但通過(guò)完善的救濟(jì)訴訟制度，私人同樣可以獲得對(duì)于具有絕對(duì)性、排他性、永續(xù)性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保障。反觀傳統(tǒng)中國(guó)，以皇帝為代表的王朝才是私人財(cái)產(chǎn)命運(yùn)的最終決定者，王朝動(dòng)輒可以籍沒(méi)家產(chǎn)、超額征斂賦役、掠奪私人土地、制止私人貿(mào)易，等等。“在中國(guó)歷史上，財(cái)產(chǎn)權(quán)從沒(méi)有成為法律的抽象而排他的權(quán)利，政府沒(méi)有義務(wù)在‘個(gè)體’的意義上保存社會(huì)成員的財(cái)富和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只是在‘群’的意義上保存人的延續(xù)”(第28頁(yè))。——而“土地私有制的確立，來(lái)自于對(duì)政權(quán)任意侵奪私人土地利益的制度性防范。如果不經(jīng)權(quán)利持有人同意，權(quán)力機(jī)構(gòu)或特權(quán)者就可將私人利益沒(méi)收，比如不支付任何對(duì)價(jià)或者支付的對(duì)價(jià)完全不均等的‘國(guó)有化’，那么，這種土地‘私有’只是一種表象”(第53～54頁(yè))。

然而，1949年以后，國(guó)內(nèi)的普遍觀點(diǎn)是將商鞅變法以降的傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的土地所有制，定性為“以地主土地所有權(quán)為核心的私有地制”(第12頁(yè))。這種與馬克思本人的看法明顯相悖的觀點(diǎn)之所以能夠長(zhǎng)期以“馬克思主義”的名義在國(guó)內(nèi)定于一尊，自有其現(xiàn)實(shí)政治的背景。“新中國(guó)建立初期的土地改革等各種政治策略強(qiáng)化了地主和農(nóng)民兩大‘階級(jí)’的對(duì)立。在階級(jí)斗爭(zhēng)理論下，地主‘階級(jí)’和農(nóng)民‘階級(jí)’的矛盾成為舊中國(guó)的主要矛盾”(第92～93頁(yè))。——可是，政治歸政治，“政治策略的需要與歷史真實(shí)并不總能保持一致性。源自于西方的理論忽視了地主在傳統(tǒng)中國(guó)并不作為一個(gè)利益聯(lián)盟的穩(wěn)定階級(jí)而存在，地主、農(nóng)民與王朝(即民與官)的矛盾遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了地主與農(nóng)民間的矛盾。更值得注意的是，自耕農(nóng)民與地主間并不發(fā)生經(jīng)濟(jì)剝削關(guān)系，地主與佃農(nóng)才存在矛盾，但佃農(nóng)只占農(nóng)業(yè)人口的小部分。”(第93頁(yè))前述“普遍觀點(diǎn)”的立論基礎(chǔ)是將王朝視為“地主階級(jí)的總代表”，從而由王朝的專(zhuān)制權(quán)力推導(dǎo)出“地主階級(jí)”是傳統(tǒng)中國(guó)土地私人所有權(quán)的權(quán)利主體。然而，“具有諷刺意味的是，歷代王朝不但沒(méi)有處處代表‘地主階級(jí)’的利益，相反，大量地主、富人(包括大商人這種通過(guò)求田問(wèn)舍成為地主后備力量的階層)備受王朝的打擊”(第64-65頁(yè))。由于專(zhuān)制王朝對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的掠奪，導(dǎo)致歷史上大多數(shù)在今天被冠以“農(nóng)民起義”之名的暴亂恰恰來(lái)自地主階層的領(lǐng)導(dǎo)和籌劃。“尤其值得現(xiàn)代學(xué)者注意的是，儒法諸家論述各種思想時(shí)，從來(lái)沒(méi)有提及要維持所謂地主或類(lèi)似階級(jí)的政治經(jīng)濟(jì)利益，他們所說(shuō)的民是除君主之外的不特定對(duì)象，并非社會(huì)上的某一特定群體。臣民統(tǒng)統(tǒng)由君主控制，為君主效死盡忠。因此，深受法家思想影響的秦律(或后世受儒家思想影響的歷代法律)從未確立以‘地主階級(jí)’為權(quán)利主體的土地私有制”(第44頁(yè))。

“基于上述土地權(quán)利狀態(tài)的特殊性，歷史上王朝的賦役征斂從來(lái)不是依據(jù)官、民之間的協(xié)商——‘先同意后納稅’，并以王朝提供較完善的‘公共產(chǎn)品’為大致對(duì)價(jià)，重要原因就在于這種賦役征斂的理念并不基于嚴(yán)格的私人土地所有權(quán)，而是基于土地由王朝終極所有——‘溥天之下，莫非王土’共識(shí)，向‘持有王朝土地的人’分享(即強(qiáng)占)土地的產(chǎn)出利益。”(第82頁(yè))而在西歐封建社會(huì)，“國(guó)王靠自己的收入生活”是一個(gè)基本原則。征稅必須出于公共事務(wù)，且必須“向征稅對(duì)象說(shuō)明理由，在取得理解的基礎(chǔ)上，進(jìn)而商議征收數(shù)量、方式”(第29頁(yè))，此即所謂“征稅協(xié)商制”，由其衍生的“沒(méi)有代表不納稅”的理念成為西方憲政思想的基石。進(jìn)入近代以后，西方的社會(huì)契約理論更是將公權(quán)力的產(chǎn)生與對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)緊密相連，幾次意義重大、影響深遠(yuǎn)的“revolution”都以統(tǒng)治者強(qiáng)行征稅為導(dǎo)火索。這不僅在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)匪夷所思，就在當(dāng)今中國(guó)社會(huì)恐怕也堪稱(chēng)孤響。

當(dāng)然，不容否認(rèn)，“在傳統(tǒng)中國(guó)不存在國(guó)家統(tǒng)一的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利制度的背景下，各種民間規(guī)則成為界定私人土地權(quán)利的制度替代”(第68頁(yè))。這些民間規(guī)則在事實(shí)上起到了確立和保護(hù)私人土地權(quán)利的作用。但是，這種通過(guò)民間規(guī)則確立和保護(hù)的私人土地權(quán)利“一直不是絕對(duì)的，其合法性根基僅在于有據(jù)可查的契約文書(shū)以及可供尋根問(wèn)底的契約之鏈。私人的土地權(quán)利不是可以經(jīng)過(guò)登記、獲得排他性的物權(quán)形態(tài)，而是表現(xiàn)為由一系列契約文書(shū)構(gòu)成類(lèi)似于債權(quán)的外在表現(xiàn)形式……所有的對(duì)象與其說(shuō)是‘物’，不如說(shuō)是一種‘經(jīng)營(yíng)權(quán)’，因?yàn)檗D(zhuǎn)移和持有的始終是眼下的經(jīng)營(yíng)收益行為，同時(shí)，土地所有權(quán)本身并沒(méi)有成為國(guó)家的一種制度”(第71-72頁(yè))。這種“類(lèi)似于債權(quán)的外在表現(xiàn)形式”具有相當(dāng)高昂的成本。比如，由于權(quán)力機(jī)構(gòu)不承擔(dān)對(duì)土地權(quán)利的登記(或公示)義務(wù)，一旦地契滅失，“將引發(fā)他人侵蝕原權(quán)利人的土地，從而陷原權(quán)利人于不利處境”(第73頁(yè))。更何況正如本書(shū)所援引的周其仁的觀點(diǎn)：“這里通行的不是法律面前人人平等，而是特殊規(guī)則面前各各特殊”(第69頁(yè))。因此，雖然不排除某些具體的制度實(shí)踐可以被民法吸收，但這類(lèi)民間規(guī)則在規(guī)范層面上根本不可能為現(xiàn)代民法提供資源，繼受外域法律是中國(guó)民法建設(shè)的唯一可行之路。

在此不妨大段抄錄作者的呼吁：“歷經(jīng)對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)‘私有制與所有權(quán)’的長(zhǎng)時(shí)期清算，人們對(duì)私有財(cái)產(chǎn)制度的反感及對(duì)私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的漠視積重難返。當(dāng)今，人們對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)仍很難跨越對(duì)私有制的認(rèn)識(shí)障礙。對(duì)公有制與私有制不同偏好的思維定勢(shì)，仍阻礙著法學(xué)界對(duì)歷史真實(shí)的認(rèn)識(shí)及尋找契合國(guó)情的法治建設(shè)之路。1982年中國(guó)憲法首次規(guī)定‘保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利’。經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的歷程，‘公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯’于2004年3月才出現(xiàn)在新修訂的憲法中。而這，也還僅僅代表法律觀念的初步轉(zhuǎn)變!”(第101～102頁(yè))

《赫胥黎傳》，[英]默里著，夏平、吳遠(yuǎn)恒譯，文匯出版社2007年1月版，29．00元

同為二十世紀(jì)“反烏托邦”的代表作家，今天看來(lái)，赫胥黎似乎比奧威爾更了解人性。本書(shū)披露，赫胥黎在收到奧威爾寄贈(zèng)的《一九八四》后回信表示很欣賞這本書(shū)，但同時(shí)認(rèn)為自己的《美妙新世界》更有預(yù)見(jiàn)性——未來(lái)的寡頭統(tǒng)治者會(huì)通過(guò)廣告和洗腦確保人民“心甘情愿被奴役”，這比像奧威爾描述的那樣殘忍地踐踏人民更高明、也更省力。(第241、363頁(yè))

不過(guò)，“反烏托邦作家”這個(gè)標(biāo)簽遠(yuǎn)不足以概括赫胥黎的生平和創(chuàng)作。出于家學(xué)淵源，他在骨子里繼承了維多利亞時(shí)代的智識(shí)傳統(tǒng)，“對(duì)那些在藝術(shù)和科學(xué)之間設(shè)立障礙的人不屑一顧，因?yàn)樗肋@兩者是相輔相成的求知方式”(第8頁(yè))。他是一位神秘主義者，主張全神貫注“察看”隱形的上帝，甚至為此在五十年代初率先嘗試致幻藥物。他在晚年又寫(xiě)了一本“好的烏托邦”小說(shuō)《島》，作為對(duì)《美妙新世界》的平衡。

《空間、自我與社會(huì)：天橋街頭藝人的生成與系譜》，岳永逸著，中央編譯出版社2007年1月版，35．00元

1949年以后，原本位居“下九流”之列的天橋街頭藝術(shù)被規(guī)訓(xùn)、雅化，成為新社會(huì)精神文明建設(shè)的組成部分，但從此也逐漸失去了原有的生命力。蓋因這種底層血統(tǒng)的文化惟有在特定的狂歡化的“空間”里，通過(guò)一系列特定“儀式”和“規(guī)矩”的保障才有可能發(fā)揚(yáng)光大，否則皮之不存、毛將焉附。本書(shū)不僅翔實(shí)地論述了天橋街頭賣(mài)藝文化的歷史脈絡(luò)、傳承機(jī)制和博弈規(guī)則，而且深刻思辨了人的“異化”與文化傳統(tǒng)式微之間的關(guān)系，讀之令人感慨。

《發(fā)現(xiàn)古脈：中國(guó)古典醫(yī)學(xué)與數(shù)術(shù)身體觀》，李建民著，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年1月版，58．00元

本書(shū)在解讀大量中醫(yī)脈學(xué)典籍、尤其是馬王堆脈書(shū)、張家山脈書(shū)等新近出土文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，將傳統(tǒng)針灸療法的根源追溯至先秦文化的數(shù)術(shù)宇宙觀。作者指出，雖然諸如氣、陰陽(yáng)、感應(yīng)、心包、三焦、命門(mén)等概念都不乏身體經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)，但將這些身體經(jīng)驗(yàn)整合成體系性的脈學(xué)，其實(shí)有賴(lài)于經(jīng)驗(yàn)之外的“意識(shí)形態(tài)”因素的介入。“換言之，經(jīng)絡(luò)體系不是長(zhǎng)期經(jīng)驗(yàn)累積而得，而是相反，即先有脈的概念再逐步證成。而數(shù)術(shù)模擬的思維方式在此扮演相當(dāng)重要的角色”(第271頁(yè))。“人體是小宇宙，它是模擬自周秦之時(shí)剛成形的數(shù)術(shù)式宇宙。因此，方技家以數(shù)術(shù)天學(xué)為模型，與其類(lèi)比來(lái)把握人體的構(gòu)造與機(jī)能，并進(jìn)一步體系化。這是中國(guó)醫(yī)學(xué)的天人密冥觀……脈學(xué)的體系化是緊隨周秦天學(xué)突破的一個(gè)過(guò)程”(第159頁(yè))。

那么，這是否等于宣告中醫(yī)不“科學(xué)”呢?作者的回答是否定的。中醫(yī)的思考和論證方式是“反溯正當(dāng)理由(retroductive warrants)”，其論證雖然難以被具有不同知識(shí)背景的人——比如西醫(yī)——所接受，但卻能在中醫(yī)共同體內(nèi)部形成具有“內(nèi)在一致性”的知識(shí)系統(tǒng)(見(jiàn)“大陸版序言”)。——因而若以融貫論的科學(xué)哲學(xué)立場(chǎng)視之，稱(chēng)其為廣義的“科學(xué)”似乎并無(wú)不可。真正不科學(xué)的反而是那種貌似“科學(xué)”的以西醫(yī)的概念體系和實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)來(lái)“證實(shí)”中醫(yī)理論的做法，不光走上了實(shí)證主義的死路，更肢解了中醫(yī)在歷史中形成的知識(shí)規(guī)范。時(shí)下國(guó)內(nèi)關(guān)于中醫(yī)存廢論戰(zhàn)方殷，此書(shū)對(duì)此提供了關(guān)鍵性的證詞。

《自由意志與道德責(zé)任》，徐向東編，江蘇人民出版社2006年12月版，40．00元

“自由意志”一向是西方哲學(xué)界關(guān)注和論爭(zhēng)的焦點(diǎn)。這個(gè)概念意味著至少有某些人類(lèi)行為不是由外部力量，而是由行為者自主決定的。不過(guò)，正如許多看似顯而易見(jiàn)的直覺(jué)一旦訴諸哲學(xué)論證便難免漏洞百出一樣，對(duì)自由意志的正面辯護(hù)也一直存在著難以解決的困境，因?yàn)樗笕说男袨樵谀承┓矫媸欠匆蚬P(guān)系的。而如果不把這種反因果關(guān)系的自由與毫無(wú)意義可言的隨機(jī)性等量齊觀的話(huà)，那么就勢(shì)必要求“設(shè)定某個(gè)東西，這個(gè)東西把過(guò)去與未來(lái)聯(lián)系在一起，但自身又不受自己的過(guò)去的限制，并且與自己的過(guò)去足夠緊密地有關(guān)，以便保證個(gè)人的同一性與責(zé)任之間的聯(lián)系。這非常類(lèi)似于假定一個(gè)給世界意義內(nèi)容和道德的神”(第29頁(yè))。——?dú)v史上確實(shí)有很多哲學(xué)家出于對(duì)自由意志的信念最終走向了宗教，但收入本書(shū)的若干當(dāng)代英美分析哲學(xué)家的論文卻啟發(fā)讀者直面如下問(wèn)題：如果自由意志只是一種幻象，并且我們承認(rèn)這一點(diǎn)，結(jié)果會(huì)怎樣?

事情并不像自由意志的信奉者設(shè)想得那樣糟糕。人們之所以賦予自由意志這個(gè)形而上的概念如此的重要性，主要還是因?yàn)橄嘈湃绻粋€(gè)人的某項(xiàng)行為不是出于自由意志，那么他就不必對(duì)其承擔(dān)道德責(zé)任。然而，人類(lèi)的任何過(guò)失和罪行都可以被證證有詞地論證為是由無(wú)法控制的外部力量甚或命運(yùn)因素所決定的，因此這種認(rèn)為道德責(zé)任有賴(lài)于自由意志的觀點(diǎn)其實(shí)隱含著在實(shí)踐中取消道德責(zé)任的危險(xiǎn)。真相很可能是：“人們因?yàn)榈赖仑?zé)任的原因而必須具有形而上的自由這種信仰，與我們?cè)缦认嘈湃藗儽仨殞儆谡_的部落、種族、宗教一樣，是一個(gè)明顯的錯(cuò)誤”(第36頁(yè))。——那么應(yīng)該把道德責(zé)任建立在怎樣的基礎(chǔ)上呢?一個(gè)合理的建議是：“從所有被決定的人類(lèi)行動(dòng)中挑選出那些我們?cè)谌粘Ｇ樾蜗聲?huì)說(shuō)它是出自我們的自由意志的行動(dòng)……即使這些行為是被決定了的，但我們也對(duì)其負(fù)有責(zé)任”(第32頁(yè))。換言之，兜了一個(gè)大圈子，改變的只是我們對(duì)道德責(zé)任的界定和理解，而不是日常生活中的道德標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)踐。