巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的矛盾與完善

摘要：巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的司法實(shí)際效果與立法初衷相差甚遠(yuǎn)，出現(xiàn)了實(shí)體法與程序法、定罪與量刑、罪名與罪狀以及獨(dú)立性與附隨性的矛盾。建議廢除本罪，代之以非法持有巨額財(cái)產(chǎn)罪，增設(shè)拒不申報(bào)、虛假申報(bào)財(cái)產(chǎn)罪，并建立健全相關(guān)的配套制度。

關(guān)鍵詞：巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪； 矛盾； 立法完善； 制度建設(shè)

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ

引言

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，最早源于1810年法國的《刑法典》。1947年，印度和巴基斯坦在各自的《防止腐敗法》中規(guī)定，“公務(wù)員擁有不能滿意解釋來源的與其公開收入不相符合的財(cái)物構(gòu)成刑事不良罪”，正式在法律上確立了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。到了上世紀(jì)40年代，印度、巴基斯坦、英國、新加坡、香港等10多個國家、地區(qū)在法律上規(guī)定國家公務(wù)員擁有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)構(gòu)成犯罪。縱觀世界各國的立法，對國家公務(wù)人員財(cái)產(chǎn)來源不明的刑事打擊都是不遺余力的。①

在我國，改革開放以來，國家工作人員中出現(xiàn)了一批財(cái)產(chǎn)來源不明的“暴發(fā)戶”，其支出明顯超過合法收入，且金額巨大，動輒上百萬、上千萬元。這些人非法收入取得方式隱蔽、手段復(fù)雜，司法機(jī)關(guān)不易取得有力證據(jù)證明其非法所得的來源。為了懲治這種腐敗行為，保證國家工作人員廉潔奉公，1982年《關(guān)于懲治貪污受賄罪的補(bǔ)充規(guī)定》（草案）的第5條規(guī)定了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪；1988年全國人大常委會通過并頒布實(shí)施《關(guān)于懲治貪污受賄罪的補(bǔ)充規(guī)定》，首次確立了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。1997年10月1日實(shí)行的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第395條規(guī)定了此罪，即國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過合法收入差額巨大，可以責(zé)令其說明來源，本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或者拘役，財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳。1999年8月6日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案該類案件的立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》一、（九）規(guī)定立案標(biāo)準(zhǔn)為30萬元以上。

設(shè)立巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪彌補(bǔ)了我國法律的空白，使得那些擁有巨額財(cái)產(chǎn)而不能說清來源的人經(jīng)過法律審判，受到相應(yīng)處罰。但實(shí)踐中遭遇的種種尷尬，越來越顯示出其在打擊犯罪中的不力、不利。因此，在學(xué)術(shù)界越來越多的人從各個方面對其進(jìn)行探討，尋求解決問題的途徑。

一、立法與司法中存在的問題

（一）實(shí)體法與程序法的矛盾

在我國刑事訴訟理論中，被告人一般不負(fù)舉證責(zé)任，但根據(jù)刑法395條規(guī)定，行為人對其財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過其合法收入且數(shù)額巨大部分負(fù)有說明來源的義務(wù)。也就是說，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)收集到證據(jù)證實(shí)了巨額財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過其合法收入時，被告人必須說明差額部分的來源是合法的，即舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人身上，如果這一責(zé)任未能有效履行，則推定巨額財(cái)產(chǎn)為非法所得，從而認(rèn)定為犯罪，這種做法不啻是讓犯罪嫌疑人、被告人自我歸罪。這與刑事訴訟法中的基本訴訟價值與訴訟理念相違背。

有的學(xué)者認(rèn)為，在某些特殊情況下，由于特殊的立法目的或案件中某些由犯罪嫌疑人行為引起的責(zé)任，可以允許有罪推定，并以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪為典型立法案例作為自己的論據(jù)。②本人認(rèn)為，為了體現(xiàn)刑事訴訟法的核心任務(wù)即保障無罪的人不受追訴，法律應(yīng)放棄對一些證據(jù)不足或無法證明的案件的訴訟權(quán)，實(shí)行“疑罪從無”。因?yàn)樵趪乙环娇磥恚揞~財(cái)產(chǎn)來源不明，即國家無力去證明巨額財(cái)產(chǎn)是否為公務(wù)犯罪所得，草草地以一個最高刑只有5年的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪結(jié)案，反而給司法機(jī)關(guān)敷衍了提供了立法依據(jù)。

當(dāng)前，我國仍存在重實(shí)體、輕程序的傾向。國家工作人員擁有巨額財(cái)產(chǎn)超過合理收入，執(zhí)法人員又拿不出證據(jù)來證明該巨額財(cái)產(chǎn)為貪污受賄等犯罪所得，但他們心中卻堅(jiān)信巨額財(cái)產(chǎn)是非法所得，在“舉目無證”的情況下，基于功利原則，救濟(jì)司法無奈而最終確定了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，也就是說，我們的立法者在是否處罰擁有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)行為的立場上義無返顧地選擇了實(shí)體真實(shí)正義，而置正當(dāng)程序于不顧。然而，這種實(shí)體正義卻可能以犧牲人權(quán)或耗費(fèi)大量司法資源為代價。

（二）定罪與量刑的矛盾

從本罪的犯罪構(gòu)成來看，主體是國家工作人員，客體是侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性。主觀方面故意不說明巨額財(cái)產(chǎn)的來源為非法，客觀方面表現(xiàn)為行為人擁有的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過其合法收入，且差額巨大，動輒上百萬、上千萬。可見，這種犯罪的社會危害性給國家和人民利益造成的損害以及在人民群眾中造成的影響之惡劣，都是有目共睹的。但本罪的法定刑卻規(guī)定的較輕，沒有明顯的檔次劃分，而是籠統(tǒng)地規(guī)定為5年以下有期徒刑或者拘役。這就出現(xiàn)了定罪與量刑的矛盾，從而違反了刑法基本原則、基本制度與刑事政策。

首先，與刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相矛盾。《刑法》第5條明確規(guī)定，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。根據(jù)這一基本原則，犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、社會危害性、主觀惡性是決定行為人承擔(dān)刑事責(zé)任大小與量刑輕重的法律依據(jù)。也就是說，罪重，刑事責(zé)任就大，判刑重；罪輕，刑事責(zé)任就小，判刑輕。本罪的法定刑不當(dāng)?shù)闹饕憩F(xiàn)是：其一，僅有一個量刑檔次，量刑幅度較窄。按司法解釋，立案標(biāo)準(zhǔn)是30萬，超過30萬的300萬、3000萬、3億等等，最高刑也只能是5年有期徒刑，明顯有悖于刑法中“侵財(cái)性犯罪”按不同數(shù)額規(guī)定不同量刑的要求，違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求。其二，本罪的起刑點(diǎn)較高。和本章的貪污、受賄罪相比較，本罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是30萬元以上，而后兩者均是5000元以上。其三，本罪的處罰偏輕。其最高刑為5年，而個人貪污、受賄10萬元以上的，處l0年以上有期徒刑或無期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的處死刑。其四，本罪沒有規(guī)定附加刑。現(xiàn)行立法僅規(guī)定了對財(cái)產(chǎn)差額部分予以追繳，而沒有規(guī)定附加罰金或沒收財(cái)產(chǎn)刑，不利于從財(cái)力上打擊犯罪分子，達(dá)不到預(yù)防犯罪的目的。

這種罪責(zé)刑不相適應(yīng)的狀況在實(shí)踐中出現(xiàn)以下問題：其一，規(guī)避法律，放縱犯罪。一方面，由于本罪量刑較輕，犯罪分子往往把它當(dāng)作自己的“護(hù)身符”、“擋箭牌”、“保護(hù)傘”。避重就輕的畏罪心理使他們不愿說明或不敢說明財(cái)產(chǎn)差額的真實(shí)來源，從而產(chǎn)生普遍的“不能說明”的現(xiàn)象。這些巨額財(cái)產(chǎn)從法律意義上講屬“不能說明其來源”，而事實(shí)上是有來源的，如果講明來源，可能招致殺身之禍，而如果“守口如瓶”，則最多判5年有期徒刑。差異如此巨大的量刑，難以起到打擊犯罪的震懾作用。司法實(shí)踐中的案例更能說明這一問題。如2004年貴州省交通廳原廳長盧萬里貪污受賄2559萬余元，另有2651萬元的財(cái)產(chǎn)不能說明來源，因前罪被判死刑，后罪判5年，后罪的刑被前罪吸收，執(zhí)行死刑。又比如，2006年黑龍江省牡丹江市一局長韓健因受賄98萬余元，一審被判無期，因有2150余萬元的巨額財(cái)產(chǎn)不能說明其合法來源，另有435萬余元的不明款項(xiàng)所生孽息，被判處5年有期徒刑，數(shù)罪并罰，被判無期（源自《法制日報(bào)》）。另一方面，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪重罪輕判也不利于打擊行賄行為，懲治行賄者。眾所周知，受賄與行賄相輔相成，有受賄必有行賄，這在刑法理論上稱為“對合犯”。行賄行為的社會危害性亦不可忽視，全國人大和最高人民法院曾三令五申，要嚴(yán)厲打擊行賄行為。然而，行賄犯罪的證據(jù)卻難以收集，在法學(xué)上稱之為“一對一”的證據(jù)，如果受賄者不承認(rèn)犯罪事實(shí)，行賄者就能逍遙法外。這也在一定程度上放縱了犯罪。其二，徇私枉法。由于本罪的舉證責(zé)任主要由犯罪嫌疑人、被告人承擔(dān)，所以，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定本罪時操作較為簡單易行，部分辦案人員對某些辦案經(jīng)費(fèi)緊張或查證難度較大或認(rèn)定其他罪較困難的案件，以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪認(rèn)定，使得這類案件中的犯罪嫌疑人難以罰當(dāng)其罪。也有少數(shù)執(zhí)法者為照顧關(guān)系、人情，對犯罪嫌疑人、被告人適用本罪，該查清的不愿查清，能說明的不讓說明，與犯罪嫌疑人串通一氣，共同“逃避”法律的追究。如此一來，本罪又成了徇私枉法的“保護(hù)傘”。這不僅放縱犯罪，妨害司法公正，同時褻瀆了法律的尊嚴(yán)，使人民群眾對法律的嚴(yán)肅性產(chǎn)生懷疑，對法律的公正失去信心。

其次，與《刑法》的“自首制度”及“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的刑事政策相矛盾。《刑法》第67條規(guī)定了自首制度，自首是法定的從寬處罰情節(jié)，這是總則性規(guī)定。《刑法》第395條是分則性規(guī)定。刑法總則是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰及其運(yùn)用的一般原則的規(guī)定。一般而言，分則性規(guī)范應(yīng)以總則為依據(jù)，不得違背刑法總則規(guī)定的一般原則。原則上，刑法總則關(guān)于自首的對象、條件、法律后果等均適用于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，然而，“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”不僅不存在自首，而且與自首制度的基本精神相背離。試想，如果行為人能說明巨額財(cái)產(chǎn)來源的合法性，則不構(gòu)成犯罪；如果說巨額財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來源是通過其他犯罪手段獲得的，則構(gòu)成其他犯罪。只有拒絕說明巨額財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來源或作虛假說明時才可能構(gòu)成本罪。總則有關(guān)自首的規(guī)定在這里如何適用?這不是自相矛盾嗎？從理論上講，將行為人在被責(zé)令說明財(cái)產(chǎn)來源后交代犯罪所得的行為認(rèn)定為自首，除可以鼓勵犯罪分子交代司法機(jī)關(guān)未掌握的罪行，降低司法成本，也可以給犯罪分子一個獲得從寬處理的機(jī)會，但實(shí)際情況恰恰相反：巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”非法所得的主要來源是貪污和受賄，而貪污罪、受賄罪的法定刑均重于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定刑，且都設(shè)有死刑；如果是其他非法所得，如詐騙、搶劫、盜竊等所得量刑也較重。在司法機(jī)關(guān)沒有掌握必要證據(jù)的情況下，如果坦白交代，就判處至少高于5年的刑罰，甚至有被判處死刑的可能；如果拒不交代，相反只能以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪論處，只能判處5年以下有期徒刑的刑罰。立法上的嚴(yán)重失調(diào)，量刑的畸輕，一方面致使犯罪分子會在司法機(jī)關(guān)追訴時，抗拒交代自己的罪行，避重就輕，逃避法律的重罰；另一方面，本罪的法定刑又違背了自首制度引導(dǎo)犯罪分子同司法機(jī)關(guān)合作，爭取寬大處理以實(shí)現(xiàn)刑罰目的的主旨，它變相“鼓勵”犯罪分子同司法機(jī)關(guān)對抗。在一些罪犯中流傳的“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴(yán)，最多五年”的說法，就以一種歪曲的形式反映了定罪與量刑的矛盾。

（三）罪名與罪狀的矛盾

根據(jù)我國刑法理論中比較一致的觀點(diǎn)，確定某一具體犯罪的罪名可以歸納為兩條：罪名必須與罪狀密切相聯(lián)，體現(xiàn)某一犯罪構(gòu)成的特征；罪名必須是某一犯罪的本質(zhì)屬性和特征的高度概括。從《刑法》第395條第1款所敘明的罪狀來看，這一犯罪具有三個特征：一是行為人擁有的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大；二是本人不能說明其來源是合法的，司法機(jī)關(guān)也不能查明其來源是合法的；三是推定為非法所得。

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪以被告人擁有巨額財(cái)產(chǎn)這一事實(shí)來確定罪名，是不科學(xué)的。因?yàn)椋缸锖托塘P的著眼點(diǎn)在于人的行為，而不是某種財(cái)物的客觀狀態(tài)。從“來源不明”的字面含義看，“不明”就是不清楚，應(yīng)包括兩種可能性，既可能是合法所得，也可能是非法所得，是一種不確定狀態(tài)。把巨額財(cái)產(chǎn)來源不明作為犯罪懲處，對于承擔(dān)追訴和審判任務(wù)的司法人員來說，自然會產(chǎn)生理論上的猶豫。

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的罪名，沒有指明財(cái)產(chǎn)的非法性，從而使人無法對本罪的內(nèi)容一目了然。使用現(xiàn)罪名有很多“后遺癥”。首先，如果被告人出于某種非常特殊的原因，沒有說明其擁有巨額財(cái)產(chǎn)的合法來源，但該財(cái)產(chǎn)的來源又確實(shí)是合法的。在檢察機(jī)關(guān)以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪起訴，法院亦已此罪判決之后，被告人有朝一日提出自己巨額財(cái)產(chǎn)來源合法的確鑿證據(jù)，應(yīng)如何處理?是否要撤銷法院作出的判決?司法機(jī)關(guān)將處于十分尷尬的兩難境地。其次，如果對被告人以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪作出判決生效后，司法機(jī)關(guān)又查出該罪犯非法獲取巨額財(cái)產(chǎn)的確鑿證據(jù)，如查出貪污、受賄等犯罪的事實(shí)，按照“一事不再理”的訴訟原則，對罪犯的貪污、受賄顯然不能就同一事實(shí)再行追究刑事責(zé)任，這樣，豈不是重罪輕判，放縱了罪犯？如果撤銷原判“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”，改判貪污罪或受賄罪“，改判貪污罪或受賄罪，則意味著司法機(jī)關(guān)辦了一個錯案，這顯然也是司法機(jī)關(guān)不能接受的。

（四）獨(dú)立性與附隨性的矛盾

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪自設(shè)立以來，似乎成了貪污罪、賄賂罪或其他瀆職罪犯罪的附帶罪名。而《刑法》第395條規(guī)定的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是一個有獨(dú)立犯罪構(gòu)成的罪名，這就造成了本罪司法實(shí)踐中的附隨性與立法上犯罪構(gòu)成獨(dú)立性的矛盾。到目前為止，凡是以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪定罪判刑的，都是因?yàn)樵谪澪圪V賂案件的偵查過程中，通過犯罪嫌疑人交代或其它途徑發(fā)現(xiàn)，證實(shí)犯罪嫌疑人持有的巨額財(cái)產(chǎn)屬于貪污或受賄所得而裁定相應(yīng)罪名，對其中沒有查清而本人又不能說明其合法來源的財(cái)產(chǎn)，按本罪定罪處罰。這就表現(xiàn)為本罪在定罪上的附隨性。另外，由于本罪的量刑較輕，且在實(shí)際處罰時巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的刑罰往往被前罪吸收了，失去了應(yīng)有的作用，所以在量刑上也表現(xiàn)為附隨性。

筆者認(rèn)為，造成這種矛盾的原因，主要在于本罪的立法屬缺乏前置規(guī)范的超前性立法。任何行為，并不是僅僅因?yàn)檫`反現(xiàn)行有效的刑法規(guī)則而被確定為犯罪的，任何刑法規(guī)范都必須有一條更為基礎(chǔ)性的規(guī)范作為依托才具有其有效性。換句話說，對于某種行為，國家只有在運(yùn)用民事的行政的法律手段和措施仍不足以抵制時，才能運(yùn)用刑法的方法。從國外的實(shí)踐看，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪與公務(wù)員制度中的財(cái)產(chǎn)收入申報(bào)制度是密切關(guān)聯(lián)的。1990年聯(lián)合國社會發(fā)展與人道主義事務(wù)署預(yù)防犯罪和民事司法處編寫了《反腐敗實(shí)際措施手冊》，其中闡明了公職人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度的兩項(xiàng)作用。一是可以事先警告和預(yù)防，據(jù)以判斷一個公職人員的消費(fèi)水平和生活方式是否與其收入相符，如不符，則可要求其做出解釋或?qū)ζ溥M(jìn)行監(jiān)督；二是在明知公職人員有貪污舞弊行為但查不出確鑿證據(jù)時，也可以作為起訴的依據(jù)③。在特定的財(cái)產(chǎn)申報(bào)管理部門面前，國家工作人員的財(cái)產(chǎn)收入應(yīng)該是透明的，無任何隱私可言的；其負(fù)有申報(bào)、公開財(cái)產(chǎn)的法定義務(wù)，如有違反就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪應(yīng)該建立在這樣一個制度背景之下。在我國，這樣的一個制度背景并不存在。我國早在1982年《關(guān)于懲治貪污受賄罪的補(bǔ)充規(guī)定》（草案）中就規(guī)定了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，但到1998年4月才出臺《黨政機(jī)關(guān)縣（處）級以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報(bào)的規(guī)定》，而且只是一部政策性文件，不能涵蓋所有的國家工作人員，到1999年才實(shí)行儲蓄實(shí)名制，2000年末才將財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度擴(kuò)大到省（部）級現(xiàn)職領(lǐng)導(dǎo)干部，至今仍沒有一個強(qiáng)有力的專門機(jī)構(gòu)和一套法定程序，定期或不定期地對各級黨政官員及其家庭的真實(shí)收入情況進(jìn)行調(diào)查，導(dǎo)致了理論上對本罪說明義務(wù)的正當(dāng)性合法性的質(zhì)問以及實(shí)踐中成為貪污受賄罪的附屬品而不具有獨(dú)立性。因此，設(shè)立巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的制度前提是很不充足的。

二、解決途徑與對策

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法存在嚴(yán)重缺陷，自身有著諸多難以克服的矛盾，給司法機(jī)關(guān)在適用巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪時造成重重困難。筆者認(rèn)為，應(yīng)該廢除此罪，以非法持有巨額財(cái)產(chǎn)罪代之，并增設(shè)拒不申報(bào)、虛假申報(bào)財(cái)產(chǎn)罪。同時完善有關(guān)的制度建設(shè)，如財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度、金融監(jiān)管制度、輿論監(jiān)督制度等。

（一）立法完善

在學(xué)術(shù)界，取消此罪，把巨額財(cái)產(chǎn)來源不明按貪污或受賄罪論處的觀點(diǎn)較為盛行。

（1）按貪污罪。首先，這樣的選擇從情理上能講的通。沒有一個人會不珍惜自己的勞動，珍惜的最好表現(xiàn)途徑就是記清付出的勞動獲得了什么。而如果一個人擁有大筆的財(cái)富，卻說不請?jiān)趺磥淼模覀儽阌欣碛烧J(rèn)為他沒有為此付出過勞動，唯一的可能就是他利用了手中可利用的資源——權(quán)力。那么，為此定個貪污罪也不冤枉，從長遠(yuǎn)來看，這將有利于促進(jìn)個人財(cái)產(chǎn)記錄的建立。其次，這樣的選擇有可借鑒的參照物，印度、新加坡都是這樣規(guī)定的。印度姑且不論，但新加坡的吏治之嚴(yán)全球聞名，其效果值得稱道。更重要的是，這樣不僅有利于還原法律的嚴(yán)肅性，更有利于打擊犯罪。

（2）按受賄罪④。首先，國家工作人員手中握有實(shí)權(quán)，很容易以權(quán)謀私，權(quán)錢交易，將來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)推定為受賄所得，從實(shí)質(zhì)上更接近于行為人已經(jīng)實(shí)行的犯罪，有更大的蓋然性。其次，推定為受賄罪不會冤枉行為人，只是讓其得不到便宜。因?yàn)椋绻呢?cái)產(chǎn)是合法所得，他完全可以講出財(cái)產(chǎn)的來源，既然講不出來源，說明實(shí)際實(shí)施的犯罪行為可能比受賄還要嚴(yán)重。再次，既然要求行為人自己說明來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，就必須在制度上促使其如實(shí)交代。因此，就有必要將拒不說明來源的那部分財(cái)產(chǎn)，推定為受賄所得，使拒不說明者不能從拒不說明中得到好處。

筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)均欠妥當(dāng)。其一，嚴(yán)重違反了法的正義價值。這里的正義價值指的是刑事立法的合理性，既要達(dá)到保護(hù)受害者，懲處犯罪嫌疑人，伸張社會正義的效果，又維護(hù)被告人的合法權(quán)益，避免立法的蠻橫而冤枉無辜。立法的完備實(shí)質(zhì)是在正義與功利間尋求一種最恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)，這種平衡是在功利與正義的對立中所允許的極限內(nèi)尋求的一種平衡和調(diào)和的方案，并不等于均衡，在必要的歷史背景或特定的歷史條件下，我們可以給某一方加碼，這也就是在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中依社會危害性為據(jù)被推定為“顯然來源于非法途徑”的合理原因所在。本罪是一種蓋然性的犯罪，其確立在一定程度上已經(jīng)冤枉了無辜，背離了正義的價值。如果再要將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明以貪污受賄罪論處，將嚴(yán)重背離了法的正義價值。因而也就喪失了其存在的合理性，法便不能稱其為法了。其二，如果司法機(jī)關(guān)無法確定財(cái)產(chǎn)來源時，概以貪污、受賄罪論處，顯然違背了疑罪從無、罪刑法定的原則，司法專橫、司法腐敗將使行為人合法權(quán)益歸于消滅，這時功利價值將破壞最低限度的正義價值，而“法律只有反映了并有效地保障這個時代的最低限度的公平和效率標(biāo)準(zhǔn)，才能發(fā)揮各自的各種功能”。其三，刑法作為一種公權(quán)力，是國家強(qiáng)制力與公民個人私權(quán)利的對立，公民個人私權(quán)利無論其有多強(qiáng)大，行為人背景有多大，犯罪數(shù)額有多高，其在強(qiáng)大的公權(quán)力面前也是渺小的，此種權(quán)力運(yùn)行不當(dāng)，將使個人私權(quán)陷于危險(xiǎn)境地。因此，筆者認(rèn)為，根據(jù)本罪設(shè)立的功利性與正義性出發(fā)點(diǎn)的說法是難以服眾的，我們認(rèn)為，當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)以及不使犯罪嫌疑人因不能證明自己的行為而被定罪是現(xiàn)代司法進(jìn)步的主要標(biāo)志，不能屈就刑罰、司法的方便就放棄了最根本的正義原則。

1.取消本罪，代之以非法持有巨額財(cái)產(chǎn)罪

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪本身在立法上存在難以克服的矛盾，在罪名與罪狀上、定罪與量刑上、在實(shí)體法與程序法上都存在諸多矛盾，僅僅依靠修改罪名、罪狀、法定刑均難以治本。基于此，筆者提出取消此罪，代之以非法持有巨額財(cái)產(chǎn)罪。理由如下：《刑法》第395條第1款巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪涉及到刑事沉默權(quán)、訴訟理念、訴訟價值等深層因素，而且更重要的是刑事實(shí)體法與刑事程序法的協(xié)調(diào)問題，前文已述及第395條第1款的條文表述違背犯罪嫌疑人不必自證其罪的原則，“可以責(zé)令說明來源，本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”條文背后的潛臺詞是要求犯罪嫌疑人面對刑訊人員的追問如實(shí)交代巨額財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來源，而不能保持沉默。時下，我國法學(xué)界在刑事訴訟法中確立刑事沉默權(quán)制度可以說已達(dá)成共識，尤其是中國已簽署、批準(zhǔn)加入了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利公約》等國際人權(quán)公約，而犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù)，特別是犯罪嫌疑人在司法運(yùn)作過程中刑事沉默權(quán)的維護(hù)，則是這些國際人權(quán)公約的題中之義。

依筆者之見，第395條第1款罪名改為“非法持有巨額財(cái)產(chǎn)罪”。如此，既可以打擊國家工作人員貪污賄賂犯罪，做到“不縱”，也不必引起諸多涉及違背刑法、刑事訴訟法基本原則的責(zé)難，還可以與其它持有型犯罪條文相呼應(yīng)，做到條文總體協(xié)調(diào)與平衡。

（1）罪名：非法持有巨額財(cái)產(chǎn)罪。

（2）罪狀表述：“國家工作人員非法持有巨額財(cái)產(chǎn)”，這樣表述我們可以把它的特征總結(jié)為：主體是國家工作人員，客觀方面表現(xiàn)為非法持有巨額財(cái)產(chǎn)的行為，其危害行為的基本表現(xiàn)形式是持有型犯罪，從而避免了學(xué)術(shù)界關(guān)于本罪危害行為到底是作為不作為還是持有型的爭論。

（3）法定刑：首先降低立案數(shù)額，現(xiàn)在按司法解釋是30萬，可以降至10萬元。其次，劃分本罪的量刑檔次，如國家工作人員非法持有巨額財(cái)產(chǎn)10萬元以上不滿20萬元的，處三年以下有期徒刑或者拘役；30萬元以上不滿50萬元的，處三年以上七年以下有期徒刑；50萬元以上的，處七年以上有期徒刑或無期徒刑。再次，增加罰金作為附加刑。按不同的檔次，罰金數(shù)額要有所不同。

另外，本罪的法定刑不宜設(shè)定死刑。在當(dāng)前國際社會“輕刑化”的情況下，本罪如果最高刑是死刑，就難免會受到“重刑主義”的指責(zé)。

2.增設(shè)拒不申報(bào)、虛假申報(bào)財(cái)產(chǎn)罪。所謂拒不申報(bào)、虛假申報(bào)財(cái)產(chǎn)罪，是指國家工作人員違反財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，拒不申報(bào)財(cái)產(chǎn)或進(jìn)行虛假申報(bào)，故意隱瞞巨額財(cái)產(chǎn)、情節(jié)嚴(yán)重的行為。拒不申報(bào)財(cái)產(chǎn)罪與巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是兩種不同的犯罪行為。前者所強(qiáng)調(diào)的是拒不申報(bào)財(cái)產(chǎn)行為，至于財(cái)產(chǎn)的來源是否合法無關(guān)緊要。后者的重點(diǎn)在于非法獲得來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)行為與拒絕說明其合法手段的行為。

本罪的設(shè)立有其正當(dāng)性：其一，全面體現(xiàn)立法意圖。控制公職人員利用國家權(quán)力謀取私利，攫取財(cái)富，先以其它法律法規(guī)為公職人員科以申報(bào)個人家庭財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，若拒不履行義務(wù)即可構(gòu)成犯罪。其二，可積極預(yù)防貪污賄賂犯罪，申報(bào)財(cái)產(chǎn)可以使犯罪嫌疑人“由于始終擔(dān)心會被要求對不義之財(cái)作出解釋說明，處于一種不安狀態(tài)，產(chǎn)生遏制性效果。通過對財(cái)產(chǎn)申報(bào)的規(guī)定和對據(jù)不申報(bào)、虛假申報(bào)的處罰，增加了犯罪嫌疑人的犯罪成本，從而起到預(yù)防作用。其三，減少司法成本，有利于打擊犯罪。該罪的設(shè)立降低了司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，只要有證據(jù)證明行為人違反申報(bào)制度的有關(guān)規(guī)定，即可定罪量刑。

（二）制度建設(shè)

針對當(dāng)前巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪在立法上的諸多不足和司法實(shí)踐中的尷尬處境，還應(yīng)從加大制度建設(shè)的步伐，從多方面對貪污腐敗現(xiàn)象加以遏制。從制度上主要加強(qiáng)以下四個方面的建設(shè)：

1．建立和完善公務(wù)人員個人財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度。財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的前置制度，建立和完善公務(wù)人員個人財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，使國家公務(wù)人員的財(cái)產(chǎn)狀況始終處于國家的有效監(jiān)督之下，防止當(dāng)出現(xiàn)巨額財(cái)產(chǎn)時才發(fā)現(xiàn)其來源難以查明的失控狀態(tài)，同時擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)申報(bào)的主體和范圍，使之與現(xiàn)行立法相一致。最后應(yīng)加強(qiáng)審計(jì)機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)對各級國家公務(wù)人員的財(cái)產(chǎn)情況的審查和監(jiān)督，以推進(jìn)現(xiàn)行的財(cái)產(chǎn)申報(bào)和監(jiān)督，完善現(xiàn)行的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度。

2.建立和完善金融監(jiān)管機(jī)制度。實(shí)行個人存款實(shí)名制，金融監(jiān)管機(jī)制對國家工作人員的財(cái)產(chǎn)給予了及時、全面的監(jiān)控。從而有利于抑制腐敗，有利于國家財(cái)政、稅收的征管。但是，目前的金融監(jiān)管機(jī)制作用十分有限，各大銀行間信息溝通渠道不暢，信息不完整，使得腐敗分子還有可乘之機(jī)。

3.堅(jiān)持黨的監(jiān)督、群眾監(jiān)督和輿論監(jiān)督。實(shí)踐中對于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的追究大部分來自群眾的舉報(bào)、紀(jì)委的查處和媒體的披露。因此，對于國家工作人員應(yīng)當(dāng)從黨、國家和群眾三方面加以監(jiān)控，廣開舉報(bào)渠道，加大輿論監(jiān)督力度，充分發(fā)揮紀(jì)委作用，多層次地打擊腐敗。

4．改革現(xiàn)行反腐機(jī)制，著力提高巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的刑罰實(shí)現(xiàn)率，變“附帶罪名”為首選罪名，以遏制此類犯罪的迅增勢頭。司法實(shí)踐中巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪成為事實(shí)上的“附帶罪名”，除了法律條文本身存在問題之外，更主要的是由于相關(guān)配套制度不完整或有制度而不執(zhí)行，法定反貪污賄賂犯罪專門機(jī)關(guān)職能發(fā)揮得不夠好。因此，有必要改革現(xiàn)行反腐機(jī)制，為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法律適用提供良好的配套體制和法制環(huán)境。

結(jié)束語

目前，在我國尚未建立真正法律意義的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度及相關(guān)配套制度的前提下，現(xiàn)行巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪存有許多缺陷，這也是本罪在司法實(shí)踐中處于尷尬處境和法學(xué)界爭論不休的原因。在解決這一問題時，我們要敢于正視現(xiàn)實(shí)立法的不足，大膽改革與創(chuàng)新，從立法與制度方面進(jìn)行修改與完善，該廢除的廢除，該增補(bǔ)的增補(bǔ)。相信隨著現(xiàn)行立法的不斷完善和相關(guān)制度的不斷建設(shè)，我們一定能夠取得反腐敗斗爭的最后勝利!

①曲晶.赫凜冽《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪之實(shí)踐與反思》《遼寧警專學(xué)報(bào)》2002年第4期，第29頁。

②龍宗旨《相對合理主義》中國政法大學(xué)出版社1999年版，第469頁。

③[法國]《刑事科學(xué)雜志》（Revue des Sciences Criminelles），1996年第5期，第694頁。

④田肇樹《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪立法的矜持與變革》《山西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。

⑤李立峰《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的評析和完善》摘自《法律論文資料庫》。

（責(zé)任編輯慶躍先）