政府采購法律制度體系亟待配套與協調

隨著我國政府采購制度改革的逐步推進，在全國范圍內初步形成了以《政府采購法》、財政部的部門規章和各省市的地方政府規章為核心，以《招標投標法》、《合同法》等其他法律法規為補充的政府采購法律制度體系。由于我國政府采購制度改革起步較晚，現行政府采購法律制度體系仍然存在關鍵條款難以適用、配套法規跟進滯后、法律間關系缺乏協調等問題。

一、《政府采購法》個別條款有待調整

《政府采購法》第三十八條和第四十條，分別對競爭性談判和詢價采購方式的操作程序作出規定:１、成立談判或詢價小組（以下統稱為“小組”）；２、小組制定談判或詢價文件并確定評定標準；３、小組確定入圍供應商名單；４、小組與入圍供應商分別進行談判或詢價；５、小組推薦成交供應商。如此規定，問題有二：其一，小組權力過于集中，采購的公正性難以保證。法律賦予小組的權力已超出了評審范圍，是一種既可以選擇參與者，又可以為某一參與者量身訂制游戲規則，同時又兼任裁判的絕對權力。雖然法律規定小組“由采購人的代表和有關專家共三人以上的單數組成”，其行為是集體決策的結果，但在實踐中，我們發現，個別強勢的采購人代表或專家在整個小組中產生的作用絕不僅占三分之一的份額，往往是某個評審人員的意志可以影響整個小組的決策。因此，在這種權力絕對集中的模式下，將很難保證采購的公平、公正。其二，小組的工作量過大，時間難以保證。法律規定小組須有三分之二以上專家參與，而我國現有評審專家多為兼職身份，如果嚴格按照上述兩條執行，多數專家將很難全程參與某一項目的采購活動，法律的適用性大打折扣。

建議：對法律中難以執行或執行過程可能造成損害風險的條款進行統一調整和修改，確保在各種采購方式中，決定性權力的相互分離與制衡，加強法律的實用性和可操作性。

二、《政府采購法》配套法規有待進一步健全

《政府采購法》第九條規定“政府采購應當有助于實現國家的經濟和社會發展目標，包括保護環境，扶持不發達地區和少數民族地區，促進中小企業發展等”，第十條“本國貨物、工程和服務的界定，依照國務院有關規定執行”等，都需要相應的配套法規制度予以解釋和細化。面臨主要問題：其一，配套規章制度效力較低，難以形成統一規范。我國《立法法》第八十二條的規定“部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行”，也就是說，財政部面向全國政府采購制定的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（18號令）等部門規章與各省市的《政府采購管理辦法》等地方政府規章發生抵觸時，地方政府可以不適用部門規章，因此，財政部的政府采購配套規章難以在全國形成統一的規范效力。其二，配套規章制度相對滯后，部分規章與法律相抵觸。根據我國《立法法》的相關規定，“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章”，但我國現行的一些政府采購配套規章制度，仍存在與法律精神相悖的現象，產生這一問題的主要原因是部分省市的地方政府規章早于《政府采購法》出臺，《政府采購法》通過后，一些規定與法律不符之處并未廢止，使法律的貫徹執行出現了問題，也影響了法律體系的統一和完整。

建議：1、進一步健全政府采購法律體系。盡快出臺《政府采購法》的實施細則，以彌補現行政府采購法律制度體系中的行政法規缺位問題。行政法規具有高于部門規章和地方政府規章的法律效力，通過制定行政法規能夠進一步細化法律，提高法律的執行力，對于統一規范全國政府采購行為將起到重要的作用2、進一步規范各類配套法律文件。財政部及各省市人民政府應對本部門、本地區制定的政府采購部門規章、地方政府規章進行全面清理，凡與政府采購法規定不一致的地方，該修改的修改，該部分失效的部分失效，該廢止的廢止。

三、與其他法律的關系有待進一步協調

政府采購與許多法律關系存在相互銜接和協調的問題，其中與《招標投標法》的關系是最為復雜：第一、非工程招標投標項目法律適用困難。《政府采購法》第二條規定“本法所稱的工程，是指建設工程，包括建筑物和構建物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等”，第四條規定“政府采購工程進行招標投標的，適用《招標投標法》”，即只有《政府采購法》第二條所列的工程類項目招標投標活動適用《招標投標法》，貨物、服務等其他項目的招標投標仍適用于《政府采購法》。但是在《政府采購法》中，對招標投標的程序和操作要求幾乎沒有任何規定，工程之外的招標投標項目如何適用法律成了真空地帶。為此，財政部于2004年8月頒布了第18號部令，對貨物和服務的招標投標程序進行規范。但根據我國法律位階理論，《招標投標法》作為國家的法律，應當比照行政法規、行政規章優先適用。因此，財政部18號部令是難以與《招標投標法》第二條“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法”的法律規定相抗衡，對于理順兩部法律的關系沒有起到應有的作用，造成了政府采購在招標投標方面法律適用的尷尬境地。第二、工程類采購游離于政府采購之外。《政府采購法》規定“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”，該規定僅要求政府采購工程招標投標程序適用于《招標投標法》，并未表明相應的工程類不屬于政府采購。但在現實中，工程類采購不僅在招投標程序上脫離政府采購制度，在立項、審批、資金支付、監督管理等所有環節都游離于政府采購之外。這一問題的產生，除了兩部法律個別條款界定不清外，還與我國政府相關部門職能的劃分等有很大的關系。如果任由工程類采購長期游離于政府采購之外，不僅會使我國財政支出難以形成合力充分發揮應有的宏觀調控作用，更為嚴重的是，隨著我國市場的不斷開放，工程建設失去政府采購的合法保護，將會承受嚴峻的挑戰和難以彌補的損失。

建議：1、明確政府采購招標投標程序。根據《政府采購法》第八十七條授權，國務院應盡快制定的行政法規，明確非工程類政府采購招標投標程序，以期解決現行法律難以適用的問題。2、工程類采購盡快納入政府采購體系。國家立法機關和行政管理部門應綜合考量工程采購與政府采購的關系，盡快將使用財政性資金的工程類采購切實納入政府采購體系，逐步形成統一的政府采購市場，進一步規范我國工程類政府采購活動。

作者單位：中直機關采購中心綜合處