２大問題

我國舉報(bào)人保護(hù)制度立法，線條粗松、簡單分散，原則性強(qiáng)，操作性差。為此，今年兩會期間，本文作者之一童海保等34位全國人大代表向大會遞交了盡快制定《舉報(bào)法》、《證人保護(hù)法》兩件議案。

問題一：缺陷何在

我國沒有專門的舉報(bào)人保護(hù)法，有關(guān)舉報(bào)人保護(hù)的規(guī)定散見于《刑法》、《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等一系列法律及其司法解釋之中，這些規(guī)定構(gòu)成了我國舉報(bào)人保護(hù)制度框架。仔細(xì)研究這些規(guī)定，可見我國舉報(bào)人保護(hù)制度立法的大致輪廓：

（一）明確了舉報(bào)人保護(hù)機(jī)構(gòu)。《刑事訴訟法》第85條第三款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院應(yīng)當(dāng)保障報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人及其近親屬的安全。報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人如果不愿公開自己的姓名和報(bào)案、控告、舉報(bào)的行為，應(yīng)當(dāng)為他保守秘密。”根據(jù)該條規(guī)定，我國法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)具有舉報(bào)人保護(hù)的法定義務(wù)，他們都是履行舉報(bào)人保護(hù)職能的機(jī)構(gòu)。

（二）界定了舉報(bào)人保護(hù)范圍。《刑事訴訟法》第85條第三款，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第158條第一款，均明確規(guī)定舉報(bào)人保護(hù)的范圍是舉報(bào)人及其近親屬。

（三）設(shè)置了舉報(bào)人保護(hù)措施。我國的舉報(bào)人保護(hù)措施以事后懲罰性措施為主，以事前預(yù)防性措施為輔。在懲罰性措施方面，我國刑法第254條規(guī)定了 “報(bào)復(fù)陷害罪”。預(yù)防性措施主要是司法機(jī)關(guān)保守秘密的規(guī)定。如《刑事訴訟法》第85條第三款規(guī)定“報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人如果不愿公開自己的姓名和報(bào)案、控告、舉報(bào)的行為，應(yīng)當(dāng)為他保守秘密。”《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第123條規(guī)定：“舉報(bào)中心對于不愿公開姓名和舉報(bào)行為的舉報(bào)人，應(yīng)當(dāng)為其保密。嚴(yán)禁將舉報(bào)材料轉(zhuǎn)給被舉報(bào)單位和被舉報(bào)人。”

綜觀我國舉報(bào)人保護(hù)制度立法，線條粗松、簡單分散，籠統(tǒng)概括，原則性強(qiáng)，操作性差，難以滿足舉報(bào)人保護(hù)的需要，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、保護(hù)范圍狹窄。從保護(hù)對象來看，我國的舉報(bào)人保護(hù)對象僅限于舉報(bào)人及其近親屬，與舉報(bào)人關(guān)系密切的其他人不在其列。另外刑法規(guī)定的報(bào)復(fù)陷害罪，保護(hù)對象僅限于舉報(bào)人本身，連近親屬也不在其列。姑且不論這里面存在的立法銜接問題，單就保護(hù)對象的范圍而言，其明顯過于狹窄，和世界主流規(guī)定不相一致。而且該罪的犯罪主體僅僅限于國家機(jī)關(guān)工作人員，非國家機(jī)關(guān)工作人員報(bào)復(fù)陷害舉報(bào)人還不能適用該條規(guī)定，該條中“假公濟(jì)私”的概念非常模糊，缺乏明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從保護(hù)內(nèi)容來看，缺乏對舉報(bào)人舉報(bào)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償規(guī)定和舉報(bào)人財(cái)產(chǎn)保護(hù)的規(guī)定。舉報(bào)人保護(hù)的內(nèi)容不僅包括舉報(bào)人人身權(quán)利的保護(hù)，還應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。舉報(bào)人因舉報(bào)，可能會受到直接和間接的經(jīng)濟(jì)損失。直接經(jīng)濟(jì)損失有：誤工費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等。間接經(jīng)濟(jì)損失有：精神損害賠償、對知識產(chǎn)權(quán)的侵害而帶來的損失，以及對生產(chǎn)、經(jīng)營鏈的破壞而產(chǎn)生的損失等。對此，《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等一系列法律及其司法解釋均未明確是否應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償，由誰來負(fù)責(zé)補(bǔ)償，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和如何補(bǔ)償?shù)取?/p>

2、保護(hù)手段匱乏。我國立法采取的是懲罰為主、預(yù)防為輔的舉報(bào)人保護(hù)措施。懲罰性保護(hù)措施以其震懾作用來保護(hù)舉報(bào)人，但這種保護(hù)方式是在舉報(bào)人遭到損害之后才啟動的，盡管事后對行為人會依法嚴(yán)厲制裁，但給舉報(bào)人和其親屬造成的損害卻是無法彌補(bǔ)的。因而，世界各國在舉報(bào)人保護(hù)立法中多注重預(yù)防性措施的設(shè)置。我國舉報(bào)人保護(hù)預(yù)防措施僅為司法機(jī)關(guān)保守秘密的規(guī)定，這種措施局限性非常明顯，一是對保密的程度、范圍和方式立法沒有規(guī)定；二是對泄密后的補(bǔ)救措施沒有規(guī)定；三是對泄密的責(zé)任規(guī)定不明確。如此一來，實(shí)踐中，泄密事件不斷發(fā)生，有的將舉報(bào)材料轉(zhuǎn)到被舉報(bào)人所在地或所在單位主管部門處理，甚至有的舉報(bào)材料直接轉(zhuǎn)到被舉報(bào)人手中。沈陽“慕馬案”的舉報(bào)人越級舉報(bào)，回到沈陽便遭受一連串打擊，直至付出生命代價。劉文娟進(jìn)京舉報(bào)，返回后，即遭到一系列的打擊，連高層機(jī)關(guān)都不能為他們保密。

3、保護(hù)程序缺失。我國舉報(bào)人保護(hù)制度缺乏程序規(guī)定，舉報(bào)人如何申請保護(hù)，如何確定保護(hù)，怎樣保護(hù)，法律均沒有規(guī)定，舉報(bào)人感受到某種威脅時常常求助無門，而只有當(dāng)這種威脅轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的行為時，才能運(yùn)用司法程序救助自己的權(quán)利，而這時往往為時已晚。國外有關(guān)舉報(bào)人保護(hù)立法，設(shè)置了一整套保護(hù)程序，涵蓋了保護(hù)對象的確定、保護(hù)措施的執(zhí)行，以及相應(yīng)的法律責(zé)任。

4、保護(hù)機(jī)構(gòu)職責(zé)不清。《刑事訴訟法》等有關(guān)法律雖然規(guī)定了人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)有保障舉報(bào)人安全的義務(wù)，但沒有明確三機(jī)關(guān)的具體職責(zé)。這容易導(dǎo)致三機(jī)關(guān)之間職責(zé)不清，相互推諉，使具體的舉報(bào)人保護(hù)成為真空。在實(shí)踐中，時常出現(xiàn)誰都有責(zé)任保護(hù)舉報(bào)人，但誰都不能真正保護(hù)舉報(bào)人的情形。

任何一種制度的產(chǎn)生都有其深層次的思想根源，我國舉報(bào)人保護(hù)制度也不例外。仔細(xì)分析起來，造成我國舉報(bào)人保護(hù)制度不盡如人意的思想根源主要有以下兩個方面：

一是公權(quán)優(yōu)先思想作祟。我國長期以來一直重視公權(quán)的維護(hù)，相對忽視私權(quán)的保障。先國家，再集體，后個人，成為幾代人尊崇的準(zhǔn)則。這種思想反映到司法中來，就體現(xiàn)為重打擊、輕保護(hù)，重實(shí)體、輕程序。訴訟中，只要案件得到正確處理，維護(hù)了國家和社會的利益，維護(hù)了社會秩序和社會穩(wěn)定就可以了。在這種思想的指導(dǎo)下，舉報(bào)人權(quán)利的維護(hù)自然難以提上應(yīng)有的高度。

二是人權(quán)保障思想沒有完全確立。洛克認(rèn)為：法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。這里所講的自由主要是指人的自由，即人權(quán)。人權(quán)的發(fā)展具有歷史性，隨著社會的發(fā)展變化而不斷的進(jìn)步。時至今日，人權(quán)保障在某種程度上是一個國家文明和進(jìn)步的標(biāo)志，保障人權(quán)已是世界潮流和趨勢。建國以來，我國的人權(quán)保障事業(yè)取得了長足的進(jìn)步。反映在法律制度上，表現(xiàn)為程序價值的確立和個人權(quán)利的維護(hù)。這一點(diǎn)，在刑事訴訟法的發(fā)展中表現(xiàn)得極為明顯，犯罪嫌疑人和被告人的訴訟權(quán)利，在刑事訴訟法修改前后有著顯著的區(qū)別。修改后的刑事訴訟法更為重視犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的維護(hù)。但在舉報(bào)人權(quán)利的維護(hù)上，刑事訴訟法修改前后并沒有多少變化。刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人處于控辯雙方?jīng)_突的第一線，位置較為醒目，且相對于控方而言，處于弱勢地位，因而其權(quán)利的維護(hù)自然成為焦點(diǎn)。法律投入較多關(guān)注無可非議，但僅僅關(guān)注于此，而忽略其他人權(quán)利的維護(hù)，特別是忽略了對舉報(bào)人的特殊保護(hù)，不免有功利之嫌。

問題二：從何入手

正視現(xiàn)實(shí)，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，借鑒國外的舉報(bào)人保護(hù)制度，我們認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)盡快出臺《舉報(bào)人保護(hù)法》。在2006年3月十屆四次全國人大會議上，本文作者之一童海保等34位代表向大會遞交了盡快制定《舉報(bào)法》、《證人保護(hù)法》兩件議案，大會以（第33號）、（第207號）列為正式議案，分送法律委、內(nèi)司委審議。我們認(rèn)為，舉報(bào)人保護(hù)法的內(nèi)容和完善舉報(bào)人保護(hù)制度應(yīng)注重以下幾個方面：

（一）完善舉報(bào)人保護(hù)法的內(nèi)容。將散見于各法律及司法解釋中的有關(guān)規(guī)定匯聚該法中，其內(nèi)容應(yīng)注重科學(xué)性、規(guī)范性和可操作性。

（二）下大力氣提高舉報(bào)人的社會地位。主要是通過社會輿論的力量和各層次領(lǐng)導(dǎo)的高度重視，使社會公眾對舉報(bào)人的地位和作用形成共識，在整個社會營造良好的氛圍，以正遏邪，使被舉報(bào)人及其親屬弱化報(bào)復(fù)心理。

（三）擴(kuò)大舉報(bào)人保護(hù)范圍。在保護(hù)對象上，建議將與舉報(bào)人有密切關(guān)系的人列入其中；在保護(hù)內(nèi)容上建議設(shè)置舉報(bào)人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，舉報(bào)人因作證而遭受的經(jīng)濟(jì)損失，擁有要求國家予以補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，這是各國立法的通例。對舉報(bào)人因舉報(bào)而帶來的直接損失和經(jīng)濟(jì)損失，均應(yīng)納入國家財(cái)政預(yù)算，由國家支付。

（四）明確舉報(bào)人保護(hù)機(jī)構(gòu)。根據(jù)我國的國情，舉報(bào)人的保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)案件管轄而予以確定。具體地講，屬公安機(jī)關(guān)管轄的案件，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對舉報(bào)人保護(hù)；屬檢察機(jī)關(guān)查辦的自偵案件，由檢察機(jī)關(guān)為主保護(hù)舉報(bào)人；屬法院受理的案件，由法院為主保護(hù)證人。

值得注視的是，我國權(quán)力機(jī)關(guān)在分配司法權(quán)時，對公安機(jī)關(guān)賦予了較多、較強(qiáng)的司法權(quán)。就是說公安機(jī)關(guān)較之檢法兩家擁有更多的保護(hù)舉報(bào)人的能力。同時，公安機(jī)關(guān)具有查處刑事犯罪和進(jìn)行治安行政管理的職責(zé)，以及與其職責(zé)相適應(yīng)的各種偵查手段、管理手段和技偵手段，還有遍及全國各地的派出所和治安網(wǎng)點(diǎn)，其具備了為舉報(bào)人提供全面保護(hù)的條件和能力。因此，立法時應(yīng)明確由檢察機(jī)關(guān)和法院為主保護(hù)舉報(bào)人、證人的，公安機(jī)關(guān)有責(zé)任協(xié)助檢法對舉報(bào)人保護(hù)。建議在公安部內(nèi)設(shè)立舉報(bào)人保護(hù)司，負(fù)責(zé)舉報(bào)人保護(hù)的國內(nèi)協(xié)調(diào)工作和對外交涉工作；各省、直轄市、自治區(qū)設(shè)立派出機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)舉報(bào)人保護(hù)的具體工作，可在機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)立不同的部門，分別主管對請求保護(hù)申請的審查、保護(hù)的實(shí)施、接受舉報(bào)人的申訴和控告等。舉報(bào)人保護(hù)派出機(jī)構(gòu)直接歸屬公安部領(lǐng)導(dǎo)，在執(zhí)行保護(hù)的過程中，任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體、組織和個人有義務(wù)協(xié)助。

（五）設(shè)置舉報(bào)人保護(hù)程序。首先，由舉報(bào)人及其相關(guān)人員提出申請或者辯護(hù)律師代其提出申請，舉報(bào)人保護(hù)機(jī)構(gòu)審查后，決定是否對其實(shí)施保護(hù)、保護(hù)的方式和等級、保護(hù)的期限等。在執(zhí)行保護(hù)時，由舉報(bào)人保護(hù)責(zé)任單位會同公安機(jī)關(guān)成立個案的舉報(bào)人保護(hù)小組，并由舉報(bào)人保護(hù)派出機(jī)構(gòu)指導(dǎo)舉報(bào)人保護(hù)小組的工作。如果對舉報(bào)人實(shí)施保護(hù)的條件不復(fù)存在或者舉報(bào)人主動要求解除保護(hù)，則可以由舉報(bào)人保護(hù)派出機(jī)構(gòu)決定解除對舉報(bào)人的保護(hù)。

（六）完善舉報(bào)人保護(hù)措施。舉報(bào)人保護(hù)措施的設(shè)置要考慮兩個因素，一是能起到保護(hù)舉報(bào)人安全的作用；二是保護(hù)措施要與我國的經(jīng)濟(jì)狀況、司法能力、歷史文化傳統(tǒng)和社會現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)，具有可行性。基于這兩個因素的考慮，借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，我國可設(shè)置的舉報(bào)人保護(hù)措施主要有：專人保護(hù)、武力保護(hù)、遷移保護(hù)、整容保護(hù)、保密保護(hù)、庭審保護(hù)等。

（七）嚴(yán)懲報(bào)復(fù)舉報(bào)人犯罪。貝卡利亞說過：刑罰的威懾力不在于它的嚴(yán)格性，而在于其不可避免性。現(xiàn)行報(bào)復(fù)陷害罪的法網(wǎng)較為松弛，以至不斷出現(xiàn)報(bào)復(fù)陷害而難以打擊的情形，舉報(bào)人流淚又流血的現(xiàn)象值得高度重視。對被舉報(bào)人及其親屬打擊報(bào)復(fù)舉報(bào)人的，必須嚴(yán)厲打擊，絕不手軟。立法時應(yīng)明確報(bào)復(fù)陷害罪的標(biāo)準(zhǔn)，采用列舉式明確禁止行為最佳，防止出現(xiàn)難以認(rèn)定，無法打擊的現(xiàn)象。

編輯：陳暢鳴