寫小說入罪的法律思索（續(xù)）

其實，寫小說被判誹謗罪的，《人殃》作者并非首例，早在上世紀80年代就有，但之所以現(xiàn)在能引起如此大的反響、爭論，說明法治的進步。

網(wǎng)上有很多這樣的標題：寫小說也會犯誹謗罪?這樣的疑問后來變成了一種詰問，讓人多少感覺到火藥味。本刊二個月前曾對《人殃》案作過討論，專家們似乎覺得還不“爽”，又紛紛來“堂”作客，且聽他們?nèi)绾握f理。

文學創(chuàng)作中合理虛構(gòu)與法律禁止的界分在哪里? “湖北大學教授因小說獲罪案”，在文學界，法學界及社會輿論中正進行著熱辯。本文對判決本身對錯不予置喙，畢竟，我國法律對錯訛判決的救濟管道是暢通的，非親歷者對其評析，既可能牛頭不對馬嘴，又可能有悖司法精義。 本案聚訟紛爭緣于司法再次介入了文學創(chuàng)作的領(lǐng)地，猶如司法能否介入足球黑哨事件和能否介入學術(shù)紛爭相類似，人們多認為這些紛爭傳統(tǒng)上都是由行業(yè)調(diào)整的、由法官評判專業(yè)行為有濫行司法之嫌。其實，對本案斷言自訴人是濫訴，或說判決背離法律，都是非理性思潮在作祟。至于，武漢市作協(xié)公開信所預言，“(有罪判決)令作家們?nèi)巳俗晕＃膶W界百花齊放、百家爭鳴的繁榮局面可能就會被葬送掉”，同樣是言過其實。竊以為，本案給作家們強制上了一堂法制課，讓這些心靈捕手們懂得該如何通過自己的作品影響公眾思維，如何更好地擔負起社會責任。遵守創(chuàng)作規(guī)則是對作者的基本要求，也是創(chuàng)作品位與創(chuàng)作倫理的標志。規(guī)范的基本關(guān)懷就是在創(chuàng)作群體內(nèi)部維持穩(wěn)定與秩序，當該群體與其他群體發(fā)生沖突時，保障安全與尊嚴。從法律意義上說，立言者必須遵循創(chuàng)作圈里的游戲規(guī)則：進入創(chuàng)造場域意味著默認和遵守場域的基本法則，否則將會被淘汰出

純粹的文學創(chuàng)作活動不關(guān)涉法律，法律所調(diào)整的只是特定范圍的社會關(guān)系。文學創(chuàng)作可以虛構(gòu)也可以批評，對此法律予以保護；同時，公民的名譽權(quán)是基本人權(quán)，對此，法律也同樣給予保護。事實可以虛構(gòu)但不能侮辱人格，可以批評他人但不能惡意貶損，否則，既可能構(gòu)成民法上的侵權(quán)，又可能構(gòu)成刑法上的犯罪。文學創(chuàng)作中如果出現(xiàn)名譽侵權(quán)和誹謗構(gòu)罪兩種情形時司法理所當然地承擔起社會責任而不能坐視罔聞。

假借創(chuàng)作載體對他人進行惡意描述是被法律禁止的，《人殃》案所涉及的事實表明司法介入具有正當性。創(chuàng)作者在作品中惡意中傷甚至進行人格詆毀，損害他人名譽至惡劣的程度時，可構(gòu)成誹謗罪。誹謗罪是嚴重的侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件是：行為人在客觀上實施了捏造事實、足以貶損他人名譽的行為；主觀上有貶損他人名譽的惡意。無中生有地捏造事實是構(gòu)成誹謗罪的關(guān)鍵要素。據(jù)說《人殃》案中13位自訴人根據(jù)文中所指示的場景、事件、人名等可特定化的描寫感到了某種不快。但這是否足以達到非動用刑罰不可確值得深思。現(xiàn)實生活中，因言論被追民責者多，被定罪者寡，既是憲政原則的體現(xiàn)也是刑法慊抑精神的要求。我們不能讓社會期冀甚高的文學創(chuàng)作者冒著擔負民責和刑責的雙重危險去從事創(chuàng)作活動，法律要留給思想者任意馳騁的空間。

《人殃》事件值得關(guān)注

鄭賢君

小說是一種文學載體，它以人物形象塑造為中心，通過故事情節(jié)和具體環(huán)境的描寫，廣泛地反映社會生活，它不可避免地擇取作者個人或者他人的生活經(jīng)驗為素材。由于這種生活經(jīng)驗以一定的生活事實為基礎(chǔ)，這些生活事實是特定生活場景中真實的人和事，故而造成小說有時被認為構(gòu)成民事上的名譽權(quán)侵害甚或是刑事上的誹謗罪。

即使如此，如果小說超越法律設(shè)定的界限，這一文學載體通常所構(gòu)成的也只是民事侵權(quán)而非刑事誹謗。 在民事侵權(quán)的認定上，由于小說涉及公民文學創(chuàng)作自由與名譽權(quán)之間的界限，因而需要區(qū)分以下幾方面的問公民文學創(chuàng)作自由的界限在哪里?我國憲法第46條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進行科學研究，文學藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由。”當然，公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。

對于文學創(chuàng)作在何種情況下構(gòu)成對公民名譽權(quán)的侵害，需要嚴格予以界定。它需具備以下幾個條件：一是原告主觀上存有故意，是故意以文學創(chuàng)作形式達到損害當事人名譽的目的；二是文學創(chuàng)作形式中的人物是大眾可以辨識的人物，即一般公眾只要看到作品就會立即聯(lián)想到生活中某個人的某件事。因為如果作者只是在以特定人物的真實生活為素材基礎(chǔ)上進行加工虛構(gòu)，目的是通過典型事件中典型人物的塑造以反映社會生活，則難以說是損害當事人的名譽。三是文學創(chuàng)作形式中特定人物生活的時代背景、生活場景、體貌特征、性格、經(jīng)歷等與現(xiàn)實生活中的真實人物具有高度的一致性或者相似性。四是文學創(chuàng)作形式中的特定情節(jié)不是正常虛構(gòu)而是捏造事實。從本案來看，法院在判定涂懷章侵犯他人名譽權(quán)之時，重點應(yīng)看作者涂懷章及小說《人殃》是否具備這四個條件；如果不具備，就不構(gòu)成名譽權(quán)侵害。

刑事誹謗的構(gòu)罪條件更為嚴格。因為刑事犯罪涉及公民的名譽、人身自由和財產(chǎn)，在缺乏足夠證據(jù)的情況下，法院不能輕易認定構(gòu)成刑事犯罪，因而法院的證據(jù)認定成為關(guān)鍵。作者主觀上是存有誹謗故意還是進行一般的文學創(chuàng)作?小說中的人物是經(jīng)虛構(gòu)加工的典型事件中的典型人物還是大眾一眼就可以辨識的生活中的真實人?如何認定小說中的人物就是有關(guān)當事人?小說有關(guān)情節(jié)是文學創(chuàng)作中的正當虛構(gòu)還是捏造事實?

根據(jù)本案的情況來看，作者是否存有主觀方面的故意；在區(qū)分小說中的特定人物是一般典型事件中的典型人物還是大眾人物；在認定小說特定人物生活的時代背景、生活場景、體貌特征、性格、經(jīng)歷與生活中真實人物的相符性方面；在認定小說屬于正常虛構(gòu)還是捏造事實方面，等等這些方面的證據(jù)，都是值得關(guān)注和探討的。

小說致罪之感惑

63歲本該安享晚年，可湖北大學中文系教授涂懷章卻被法院以“誹謗罪”判了6個月的拘役。

作為作家，我想就一些外圍問題談些小小的看法。

首先，不妨把小說作品看成一種商品。現(xiàn)在有一種把文學作品神圣化的傾向——廟里主持罵得，小和尚罵不得，這種情緒在一些學者型作家身上表現(xiàn)得最為明顯。文學作品是一種商品，作為商品，它受市場規(guī)律和相關(guān)法律的制約。譬如，文學作品有市場價值，可以以小說、報告文學或者影視作品的形式出現(xiàn)，商品化后具有不同的價格；文學作品進入市場后，除了接受讀者、觀眾的檢閱，還受知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)等保護和限制。當然，小說《人殃》作為文學作品，可以源于生活，高于生活，是允許藝術(shù)虛構(gòu)的，對作品內(nèi)容的評判主要應(yīng)該按照文學的規(guī)律，用文學評論的方式來解決。

同時，不妨把寫小說的作家看成文字商品制造者。雖然寫小說的作家有作家協(xié)會、文聯(lián)等社團的保護和支持，但從本質(zhì)而言，其不過是一個有組織的自由職業(yè)者，和自由撰稿人沒有本質(zhì)區(qū)別，是生產(chǎn)文字形態(tài)商品的個體戶，同樣會受到多重法律法規(guī)的制約。作為個體戶，其產(chǎn)品能不能變成商品、能不能暢銷，市場說了算；作為商品的小說，其好壞、能不能成為優(yōu)秀作品，讀者說了算；作為特殊形態(tài)的商品，有沒有觸犯法律，法律說了算。

誠然，當代作家必須要有法制觀念和法治意識。法律要求作家作品的原創(chuàng)性，懲罰剽竊、抄襲等惡劣的盜賊行徑；法律要求作品不得有違精神文明的內(nèi)容，懲罰販賣色情、暴力、兇殺等污染文化市場的內(nèi)容；法律懲罰借用文學形式侵犯公民名譽權(quán)等侵權(quán)行為……具體到小說的創(chuàng)作，如果作家以影射歷史事件為目的，而讓當事人及熟悉者可以對號入座，則無疑可能構(gòu)成名譽侵權(quán)，當事人可提起民事訴訟。涂案使我們注意到，當代很多作家需要補上法律這一課。當然，我們愿意相信，涂懷章教授的這部小說就是小說：沒有按照生活遭際去真實地描寫，而是按照魯迅先生描寫人物的“綜合法”“雜取種種人，合成一個”。

對于司法機關(guān)而言，要慎重對待文學作品涉案問題。盡管小說中沒有一個姓名、地點是真的，卻偏偏有人對號入座。小說是否能夠構(gòu)成誹謗罪，主要涉及兩個問題：第一，本案自訴人何以認定小說中的人物就是自己?第二，法院采信何種證據(jù)可以認定小說人物與現(xiàn)實人物對號入座?一切現(xiàn)實主義的作品在生活中必然有所本，不可能完全憑空虛構(gòu)。小說高于生活，但必須來源于生活，這是現(xiàn)實主義作品應(yīng)當遵循的原則，也是這一類作品能吸引人們注意和興趣的地方，我們不能要求，也不能想像所有的小說都像《哈利·波特》那樣全然講述子虛烏有的神怪故事。如果任何人都可以宣稱自己是小說創(chuàng)作中的人物原型，都可以對作者提出訴訟，那么我們的作家在創(chuàng)作時就會時時感到自己頭上有一把達摩克利斯之劍，那就完全談不上藝術(shù)創(chuàng)作了。如果司法機關(guān)將小說作品簡單地進行虛實對應(yīng)，會造成一個嚴重惡果，就是一切現(xiàn)實主義題材的小說可能都會構(gòu)成誹謗罪。這種司法的泛濫將是現(xiàn)實主義小說的終結(jié)。

我想，理智的解決辦法還是把文學的留給文學，把法律的留給法律。