范立波：賣淫與法治

我們不得不去面臨這樣一個尷尬的道德局面：即社會集體道德對待賣淫者實施處罰的道德正當(dāng)性，在這個特殊的賣淫群體面前不再有效。而讓這種賣淫行為合法化，又會強烈地與這種主流性倫理相沖突

為了規(guī)范公安機關(guān)辦理賣淫嫖娼案件，江蘇省公安廳制定了一份指導(dǎo)意見，其中特別規(guī)定，對于因生活所迫初次賣淫者，應(yīng)該從輕處罰。從輕處罰的理由，亦不難揣測，無非是這些人犯法賣淫，實屬無奈，情有可恕，因此才專門寫入指導(dǎo)意見，指導(dǎo)辦案。在現(xiàn)今警方嚴(yán)苛執(zhí)法、日益喪失其民意基礎(chǔ)的情形下，該指導(dǎo)意見可謂用心良苦，頗值贊許。

不過，這個規(guī)定實施起來效果如何，也存在不少懷疑。從操作層面上，如何認(rèn)定“為生活所迫”和“初次賣淫”，都是難題。出于對公安部門的不信任，許多人擔(dān)心公安機關(guān)在執(zhí)行該規(guī)定時，未必會尊重指導(dǎo)意見的精神辦案，反而用來作為尋租的合法外衣。

這種擔(dān)心并不奇怪。雖然中國法律禁止賣淫，公安機關(guān)也不時打擊，但賣淫在很多地方實際上已呈半公開化之勢。令行不止，原因當(dāng)然很復(fù)雜。公安執(zhí)法不力，有的甚至與賣淫者及其組織者暗通款曲，確是重要的原因之一。

有意思的是，這個現(xiàn)象似乎也不是中國的特殊國情。大洋彼岸的波斯納法官在《性與理性》中談到，在美國和世界上其他許多地方，除了規(guī)制強奸和誘奸兒童等脅迫性性行為的法律，其他針對性行為法律實施起來“很少有哪怕是最低限度的有效性”，其中大多變成了“死了的文字”。

如此說來，賣淫等性行為禁而不止，也不能全怪罪公安執(zhí)法不力，還另有更深層次、也更具普遍性的原因。這個原因，用涂爾干的話來說，實際上與整個社會生活的基本條件有關(guān)。

根據(jù)涂爾干的社會理論，犯罪等非法行為，其實是社會的必然。一個社會要消滅它所不接受的行為，只有當(dāng)該社會的集體道德情感特別強大且高度一致，足以動員起整個社會的力量時，方能達(dá)成。但是，道德意識要達(dá)到這種普遍的、絕對的一致幾乎是不可能的。因此，社會總會給各種不符合集體的道德情感甚至與它們相沖突的行為留下空間。這些行為不斷挑戰(zhàn)、刺激社會的集體道德情感。當(dāng)這種刺激達(dá)到一定強度時，這些行為就會被視為違法甚至犯罪行為。但是，這種挑戰(zhàn)本身也為集體道德情感的重塑提供了可能。包括犯罪在內(nèi)的非法行為，實際上也是法律和道德進化的重要機制之一。

在現(xiàn)代社會，主流性道德通常是建立在愛侶型的婚姻基礎(chǔ)之上的；其他性行為，包括婚前性行為、通奸、賣淫等，因為與主流性倫理相悖，自然會遭到壓制。其中，通奸和賣淫由于對主流性倫理損害最大，往往被被法律所禁止。

盡管如此，這種非法的性行為卻不會因禁止而消失，而是作為涂爾干所說的“正常社會生活”的“正常部分”，擔(dān)任著重要的社會功能，即不斷質(zhì)疑社會的性行為規(guī)范，迫使社會主流倫理在它面前反復(fù)證明自己的正當(dāng)性，并通過這種證明再生產(chǎn)出它的接受者，或者根據(jù)新的社會生活的基本條件自我重塑。在這個意義上，文明社會的一夫一妻制，確實要由賣淫和通奸作為補充（恩格斯語）。性倫理的維系與變化，就取決于如何面對不斷變化的社會條件并及時回應(yīng)這些變化。

從這個角度看，江蘇省公安廳制定的指導(dǎo)意見，其實也是在新的社會條件和倫理觀念發(fā)生變化情況下，執(zhí)法機關(guān)主動對賣淫實踐挑戰(zhàn)法律的一個回應(yīng)。

首先，根據(jù)現(xiàn)代社會的一般倫理，當(dāng)某一社會成員陷入生活困境時，政府和社會有責(zé)任及時提供相應(yīng)的工作機會或社會救濟，以使其不致墮入絕境，最后只能靠賣淫謀生。如果政府和社會未盡其職，賣淫自救對該社會成員來說，就是一種波斯納所說的“推定享受保障而他人不得干預(yù)的重要利益”。政府和社會失責(zé)在先，反過來再對其加以處罰，顯然缺乏正當(dāng)性。

其次，經(jīng)過最近幾十年的社會演進，上個世紀(jì)50年代以后曾經(jīng)成功消滅過賣淫現(xiàn)象的集體道德已經(jīng)瓦解。隨著社會日益多元化，人們對待賣淫的態(tài)度已經(jīng)日趨分化寬容，這也給區(qū)別對待不同賣淫者提供了社會心理基礎(chǔ)。

最后，日益加深的貧富差距以及由此引發(fā)的社會矛盾，不同程度地導(dǎo)致了人們對政治正當(dāng)性的懷疑。在政府一時還無法改變貧窮者的生存狀況之前，執(zhí)法機關(guān)適時修補法律以避免社會矛盾的激化，也是一項重要的政治任務(wù)。

也許就是這些社會和倫理語境的變化，讓指導(dǎo)意見的制定者意識到，若將為生活所迫而賣淫者與其他賣淫者同等處理，已經(jīng)難以滿足社會的公平期待，這才試圖通過區(qū)分不同類型的賣淫行為，制定不同的處罰法則，以期利用更具同情和善意的執(zhí)法指引，來彌補不加區(qū)分所可能帶來的倫理責(zé)難，實現(xiàn)其政治任務(wù)。

但是，這種調(diào)和本身已把自己置于一個相對尷尬的處境。因為從輕處罰畢竟還是一種處罰。這種處罰對于一個處于生活困境中的人而言，依然相當(dāng)嚴(yán)厲。剝奪他們暫時聊以度日的謀生手段，限制其人身自由和逼迫其湊錢繳納罰款，已足以使他們本已相當(dāng)惡劣的生存條件進一步惡化。這一結(jié)果反過來又消解了該指導(dǎo)意見所追求的倫理正當(dāng)性。只要該指導(dǎo)意見既堅持《治安處罰法》對于賣淫的基本法律立場，又承認(rèn)社會中存在為生活所迫而賣淫的現(xiàn)象，它就擺脫不了法律與倫理之間的沖突，必然要陷入到自我矛盾之中。

在賣淫者的生活處境一時無法改善的情形下，要避免這一窘境，最直接的辦法，就是允許這些人賣淫。這實際上等于將賣淫部分合法化。盡管目前禁止賣淫的法律執(zhí)行乏力，不允許賣淫合法化，也引發(fā)了諸多社會問題。但是，賣淫是否合法化，說到底還是一個倫理選擇問題。只要賣淫還被主流倫理所拒絕，即使這些法律很少實施或?qū)嵤┓浅２涣Γl要是想廢除它們，就會受到堅決的抵抗。將賣淫作為一種權(quán)利寫入法律，對于人們的倫理觀念也是一個極大挑戰(zhàn)，因此人們寧愿容忍現(xiàn)實中普遍存在的賣淫行為，也要堅決抵抗賣淫合法化的主張。

除此之外，另一種較為現(xiàn)實的辦法，就是在執(zhí)法中，對于為生活所迫而賣淫者網(wǎng)開一面。然而這一辦法只能做，不能說，如何監(jiān)督警察執(zhí)法，極其困難，最終還要面對合法性的責(zé)難。

江蘇省的指導(dǎo)意見從賣淫行為中分離出為生活所迫而賣淫的行為，并試圖通過從輕處罰，來表彰和夯實執(zhí)法和法律的倫理基礎(chǔ)的努力，未獲成功。這一做法反而將禁止賣淫的倫理基礎(chǔ)問題主題化了，迫使我們不得不去面臨這樣一個尷尬的道德局面，即社會集體道德對待賣淫者實施處罰的道德正當(dāng)性，在這個特殊的賣淫群體面前，不再有效。而讓這種賣淫行為合法化，又會強烈地與這種主流性倫理相沖突。

這一困境，順帶也牽涉出法治中國的尷尬：要建立法治，就必須遵守先前的立法，但是在中國這樣一個轉(zhuǎn)型期的社會，一方面立法相當(dāng)滯后，另一方面社會生活卻在急劇變化，滯后的立法和它所要規(guī)范的社會生活之間，必然會經(jīng)常性地產(chǎn)生沖突。一味強調(diào)規(guī)則之治，難免會加劇法律與社會生活之間的緊張，反過來使法治失去其社會心理基礎(chǔ)和倫理正當(dāng)性。如果允許執(zhí)法機關(guān)根據(jù)具體情況選擇執(zhí)行法律，或者把法律拋在一邊，則會危及國人念茲在茲的法治事業(yè)本身。

如何走出這一尷尬局面，或許一時難以找到答案，但是這一尷尬和困惑本身，正是賣淫的社會功能的體現(xiàn)，它已把我們帶到涂爾干所說的道德和法律的重塑時刻。