薩班斯——奧克斯利變法

在對中國企業等“外國私人發行者”一再推遲執行的背后，《薩班斯-奧克斯利法案》正在尋求最佳的利益平衡點

蒲保羅先生是美富律師事務所香港辦公室的合伙人。他擁有美國、中國香港和中國內地的公司和國際證券法執業經歷，主要代表亞洲公司和投資銀行處理美國注冊并依據《S條例》/《144A條例》的證券發行項目，并經常為美國上市公司提供監管和公司事務咨詢。蒲保羅先生亦擁有創業投資交易和私募股權基金設立和投資領域的豐富經驗，包括為客戶提供有關在華設立在岸私募股權基金的咨詢服務。

富律師事務所簡介

美富律師事務所是全球規模最大的國際律師事務所之一，擁有1，000 多名律師，并在全球主要商業中心開設了19家辦事處。美富的香港辦事處于1982年成立，北京辦事處于1998年成立，上海辦事處于2003年3月成立，并擁有超過55名具備美國、英國、中國內地和中國香港執業資格的律師為客戶提供美國、中國內地和中國香港法律事務方面的咨詢。

美富在中國內地的成功經驗包括擔任雅虎并購阿里巴巴的法律顧問等。美富律師事務所還已經被聘任為第29屆奧林匹克運動會組織委員會(即北京奧組委)的國際法律顧問，就其籌備和主辦2008年夏季奧運會有關的問題提供法律咨詢。

盡管美國國會針對數起重大公司和財務丑聞頒布《薩班斯-奧克斯利法案》（“薩奧法案”）至今已經四年有余，但該法案時下仍然是美國乃至中國眾說紛紜的焦點。不少中國企業擔憂，自己赴美IPO的目標是否將因此而變得遙不可及？

同時，已通過頒布多項條例來落實薩奧法案的美國國會和美國證券交易委員會（證交委，簡稱：SEC），也開始日益關注該法案在實踐中不能完全實現初衷，卻使美國上市公司不堪重負的情況。這種關注的結果是，有關薩奧法案的修訂與重新解釋層出不窮，持續至今。

在這一團迷霧之中，似乎只有回歸問題的本源，才能理出一些頭緒：薩奧法案在多個不同領域實行了新的規定，目的是為了回應在薩奧法案頒行當時發生的重大公司丑聞（包括安然、世通等）中所暴露出的獨特問題。相對而言，其中部分規定易于實施 － 或者說至少公司已能很快適應。但是其他規定則使公司及其管理層面臨重大的潛在負擔、以及高昂的合規成本。

對于很多中國公司而言，在美國上市的得益 － 包括高估值、高流通性、高知名度和龐大的機構投資者群體－ 超過了薩奧法案產生的相關成本。盡管如此，醞釀赴美上市的公司仍然需要仔細斟酌薩奧法案對其業務的影響，以及公司管理層和董事會是否已為全面貫徹落實薩奧法案的要求做好了準備。

第404節報告和鑒證

薩奧法案的法律法規極為繁冗復雜，其中最具挑戰性的是哪一部分？

任何一家美國上市公司的管理層都會不約而同地提到所謂的“第404節報告和鑒證”。概括而言，薩奧法案第404節規定管理層須公開提交有關公司財務報告內部控制機制的報告。而公司的外部審計師必須對管理層所作的估計予以鑒證和報告。事實上，這些報告需要針對公司內部控制機制和程序進行廣泛測試，對發現的任何問題或差距加以糾正，然后重新進行測試。不同來源的研究均表明，對于眾多公上市司來說，第一年的守規總成本可能高達一百萬美元甚至更多。

為減輕新上市公司的負擔，SEC已建議，此類公司必須在向SEC報備的第二個年度報告中列入公司的第404節報告和鑒證。若建議被采納，則這些公司在上市之后至少還有兩年的時間來逐步實施第404節的要求。而且，盡管未來的政策變動難以捉摸，但根據預期，SEC在這一方面還有可能為公司，尤其是外國公司，提供進一步的政策照顧。

首席執行官和首席財務官認證書

考慮到在美國現行證券法下，對涉嫌公司丑聞的安然及其他公司高級職員進行起訴，存在一定難度，薩奧法案實行了一條新規，要求上市公司首席執行官和首席財務官必須就其向SEC提交報告的準確性，簽署認證書。值得特別關注的問題是，首席執行官和首席財務官應以其個人名義簽署，而非作為公司高級職員簽署，因此如果認證書不準確，他們個人將會承擔責任，甚至刑罰。

薩奧法案規定了兩類認證書，即“302”和“906”認證書。具有“外國私人發行者”資格的公司（包含符合SEC標準的非美國公司）的認證書，必須隨附于每一份向SEC遞交的年報。這類年報應在公司上市之后當期財務年度結束后六個月內遞交。就302認證書而言，首席執行官和首席財務官必須證明，他們已審閱了年報，認為其中不存在重大誤報或疏漏，并且年報中的財務報表及其他財務信息，“在所有重大方面公允地反映了公司的財務狀況、運營結果和現金流情況”。

此外，首席執行官和首席財務官必須證明，他們已設立了旨在確保其可獲得公司及其附屬公司全部重大信息的披露控制機制和程序。而且，首席執行官和首席財務官必須就這些控制機制和程序的有效性予以證明。

薩奧法案還要求高級職員就會計事宜做出證明。例如，首席執行官和首席財務官必須證明，公司向審計委員會和公司審計師披露了內部會計控制存在的所有重大缺陷和重大漏洞，以及涉及管理層或承擔內部控制重要職責之雇員的任何欺詐事項。他們還必須證明，他們已披露了在最近會計期間發生的、對公司財務報告內部控制機制已經造成或可能造成重大影響的有關財務報告內部控制機制方面的任何變更。

906認證書則要求首席執行官和首席財務官證明，公司年報全面遵循了美國《證券交易法》的披露要求，并且年報中所含的信息，在所有重大方面公允地反映了公司在其中標明的日期和期間的財務狀況和運營結果。

披露控制機制和程序

“披露控制機制和程序”一詞是薩奧法案引入的新概念。該等控制機制和程序超越了單純財務的范疇，囊括了公司所有的財務及非財務方面的控制機制和程序。但是薩奧法案并未確切描述這些控制機制和程序的具體內容，而只是列出了大致的原則。總而言之，披露控制機制和程序必須確保公司內部雇員和經理將所有重大信息及時上報高級管理層，以便所需公開披露的信息得到及時的記錄、處理、匯總和報告。這一程序應當將那些與評估是否需要披露公司業務重大發展和風險相關的信息發掘出來，以及將那些可能因遺漏而造成公開報告誤導性的信息發掘出來。

在薩奧法案下，落實有效的披露控制機制和程序是至關重要的，因為它們構成了首席執行官和首席財務官認證書的基礎。為了就此提供進一步的支持，大部分美國上市公司都設立了由公司內部重要部門的高級經理組成，由首席財務官及高級管理層其他成員領導的披露委員會。這些委員會定期召開會議，以確保上述信息上報程序得到正確貫徹。

審計委員會的新增職權

董事會下設立審計委員會是多年以來美國上市公司的標準特征。長期以來，審計委員會負責全面監督公司財務報表的編制及相關事宜，但法律并未明確界定委員會的職責。薩奧法案對此做出了重大改變，引入了許多明確規定審計委員會必須履行的職責，包括：

外部審計機構的聘任、報酬和監督，對外部審計機構擬提供的所有審計及非審計服務進行預審，并監督會計政策和財務信息處理備選方案，及定跟會計、控制或其他審計事項相關的投訴程序，以及雇員對可疑的會計或審計實務的匿名秘密舉報程序。

審計委員會還應主動與管理層和外部審計師商討如下事項：

審計流程，會計原則和重大的報告問題及判斷，討論并分析公開披露的財務結果和關鍵會計政策，財務報告內部控制的充分性，聯方交易，及重大訴訟。

此外，外部審計師必須向審計委員會報告所有關鍵會計政策、在適用會計準則下可選的所有財務信息處理方案及與管理層的其他重大書面溝通。

薩奧法案和紐約證交所及納斯達克頒布的新法規還引入了對審計委員會供職之董事的構成和資格的規定。這方面的法規極其廣泛，但大致來說，審計委員會必須由至少三名具有獨立董事資格的、且掌握財務知識（即能夠閱讀并理解財務報表）的人員組成。

同時，審計委員會應當包括一名具有“財務專家”資格的成員。若審計委員會中沒有該等專家人員，則公司必須公開披露這一事實并解釋原因。

具有外國私人發行者資格的公司可尋求豁免遵循審計委員會成員構成和資格要求中的多項規定（但非全部規定），但是首次公開招股項目的承銷商通常都會鼓勵公司盡可能地對這些規定予以全面遵循，以免潛在股東認為公司治理不力。因此，許多處于上市籌備階段的公司花費大量的時間為其董事會物色合適的董事人選，這在中國可能尤其不太容易。例如，具備美國GAAP經驗，能夠擔任公司財務專家，按照美國GAAP報告公司財務業績的人士在中國并不多。

禁止向董事和高級管理人員提供貸款

薩奧法案禁止上市公司向其董事和高級管理人員提供任何直接或間接貸款。可免于適用該項規定的例外情形非常有限，而且不大可能適用于中國公司。因此，準備上市的公司必須審核其是否存在尚未清償的此類貸款，并確保在上市之前得到全額償還。

非GAAP財務測算

薩奧法案限制對非GAAP財務測算的使用，這些非GAAP財務測算包括用來衡量公司歷史或未來財務表現、財務狀況或現金流的任何以下性質的數值測算：

將損益表、資產負債表或現金流量表中依據GAAP計算和列報的類似測算中應當計入的金額排除在外的任何測算，或將按上述方式計算和列報的類似測算中應該排除的金額計入在內的任何測算。

非GAAP財務測算的使用在上世紀九十年代末開始盛行，當時不少網絡公司企圖借助這一手法將實際上凈虧損的業務粉飾為盈利業務。譬如，某些虧損企業報告在某一季度它們實現了“經調整的凈盈利”，而其中排除了按照GAAP本應列入計算的某些費用項目的影響。

為避免非GAAP測算的誤用，薩奧法案及相關的SEC法規禁止：

在(1)按GAAP編制的財務報表或附注中，或 (2) 根據適用的SEC法規應當披露的預估財務信息中列報任何非GAAP財務測算，或在非GAAP財務測算中使用與GAAP財務測算所用的標題或描述相同的、混淆性的相似標題或描述。

在采用非GAAP財務測算的情況下，公司還必須添入一份與基于GAAP編制的公司財務業績相對應的調節表。

對非審計服務的限制性規定

在起草薩奧法案的時候，美國國會認定，安然等公司的外部審計師的獨立性判斷因為其向客戶提供非審計工作收取的高額費用而受損。因此，為了盡可能減少利益沖突，薩奧法案禁止外部審計師在向公司提供審計服務的同時提供下列服務：

簿記或其他有關公司會計記錄或財務報表的服務，財務信息系統設計和實施，評估和估值服務、公允意見、或實物出資驗資報告，精算服務，內部審計外包服務，管理職能或人力資源，經紀人或交易商、投資顧問、或投資銀行服務，法律服務及與審計無關的專家服務，及公司董事會依法認定屬于禁止范疇的任何其他服務。

行為準則

薩奧法案要求每家美國上市公司披露其是否針對高級財務管理人員制定了行為準則，如未制定應說明原因。

行為準則并無一個既定的模式，具備資格的美國律師顧問可協助公司編制符合薩奧法案要求的行為準則。另請注意的是，對行為準則中任何規定的豁免必須予以公開披露。

紐約證交所和納斯達克也制定了有關行為準則的制度。

收益〉成本？

雖然薩奧法案的頒行使律師和會計師工作量加大，但值得思量的是，該法案是否為公司和股東創造了凈收益？可以肯定的是，守規成本，尤其是和第404節報告與鑒證相關的成本，構成了一個負面因素。

同時在一些上市公司的眼里，薩奧法案在諸多方面所規定的高度公開披露的要求，對于其業務經營具有不利影響。盡管如此，許多評論家通過觀察和研究發現，在企業管治和透明度要求較高的證交所上市交易的公司股票，其表現要優于在管制相對寬松的證券市場上市的公司股票。

顯而易見，中國公司有能力滿足薩奧法案的要求，在紐約證交所和納斯達克上市的40多家中國公司即為明證。正在考慮赴美上市的中國公司應當盡早向具備資格的顧問機構進行咨詢，評估薩奧法案對其業務的影響，并著手開展必要的籌備工作。

（本文僅代表作者個人觀點）

“財務專家”是指至少具備如下能力的人員：

了解公認會計原則（GAAP）和財務報表，（在按照美國GAAP報告財務結果的公司中，財務專家必須擁有美國GAAP的相關經驗）能評估這些原則在估計項目、應計項目和撥備的會計處理方面的全面運用，具有編制、審計和分析或評估財務報表的經驗，了解財務報表的內部控制和程序，及了解審計委員會的職能。

“行為準則”一詞系指經合理設計的阻止不正當行為并鼓勵如下行為的書面標準：

誠實和道德行為，包括以合乎道德的方式處理個人和職業關系之間的實際或表面利益沖突，在公司向SEC報備或遞交的報告和文件以及公司所作的其他公開溝通中做出完全、公允、準確、及時和易于理解的披露，遵循適用的政府法律、法規和規章，及時向內部適當人員或行為準則中指定的負責人，報告違反行為準則的事件，及承擔遵守行為準則的責任。