陸文山：完善公司治理三策

公司治理的本質，是要解決所有權與經營權分離產生的代理成本問題，特別是要有效地選擇、激勵、監督和約束代理人（經營管理層），并明確各方的權利、義務和責任。而改善公司治理的根本目標，是要更有效地降低代理成本，實現出資者和其他利益相關者的價值最大化。

為達此目標，在公司治理方面進行相關的制度建設，是非常必要的。

引入公司治理評級與公司治理指數

中國的證券市場發展至今，尤其在股權分置改革基本完成后，作為市場發展與投資者保護的一項舉措，應當適時推出公司治理評級制度與公司治理指數。

公司治理的外部引導和市場約束機制，是促使公司治理完善的重要動力。引入公司治理評級體系和公司治理指數，可以通過市場評價和市場選擇推進公司治理的改善。以上市公司治理為例，對投資者而言，上市公司治理評級可以作為投資決策的重要依據；對上市公司而言，良好的公司治理評級可以作為信號，減少信息不對稱，降低公司的融資成本，而較低的公司治理評級可以促進公司提高治理水平；對監管者而言，公司治理評級可以使監管機構更進一步了解上市公司治理狀況，便于監管機構針對問題采取相應措施，從而加強有針對性的監管。

具體講，公司治理評級指標可以考慮以下幾個方面：

第一，控股股東與上市公司之間的關系。重點為控股股東與上市公司之間是否存在非公允的關聯交易，是否實現了人員、資產、財務、機構和業務的分離；

第二，公司內控制度是否完備，是否得以切實執行；

第三，上市公司“三會”運作狀況。重點為股東大會、董事會、監事會的結構與運作，三會的權利、義務和責任匹配狀況，董事會和監事會的非內部人員的組成結構及執行職務的制度保障；

第四，上市公司的激勵與約束機制。重點為高級管理人員利益和公司利益的相關性，公司是否有使管理層責任和收益相匹配的機制，管理層有無追求股東價值最大化的動力；

第五，股東權利保護狀況。重點為股東的權利和義務的內容和實現狀況，是否向所有股東提供同等的參加股東大會的條件，是否保障所有股東得到同樣足夠和及時的信息，股東大會能否就重大事務作出獨立的決定，使得少數股東免受損害；

第六，上市公司的信息披露與透明度狀況，重點為是否清晰、及時地公開披露各種有關信息。

公司治理指數是在公司治理評級的基礎上，從公司治理的理論和實務出發，運用統計學原理，采用一定的指標體系，按照合理的程序，通過定量分析與定性分析，以指數形式對上市公司治理狀況做出的系統客觀的評價，是反映上市公司治理狀況的“晴雨表”。通過篩選出一組公司治理較好的公司，構成指數藍本，市場投資理念將得到正確的引導。而公司治理指數一旦獲得機構投資者的認可，也將形成相應的資金集聚效應和公司治理溢價。

因此，公司治理評級的設立和相應的公司治理指數的推出，必將促進上市公司提高自身治理水平和公司績效，樹立上市公司治理的優良形象，激勵廣大上市公司不斷完善公司治理。它對于監管機構檢查上市公司治理制度的執行情況，改善政府有關部門對上市公司的監管質量，為投資者適當決策提供參考并增強投資信心等，都具有重要意義。

完善股東代表訴訟制度

公司法的修改奠定了股東代表訴訟制度的基礎，通過訴訟解決公司治理問題是最有效的制度安排之一。但是，目前中國股東通過代表訴訟維護公司權益，還有賴于若干配套制度的落實。

其一，公司董事、監事和高級管理人員的忠誠義務和勤勉義務具體標準有待細化，如果缺少甄別忠誠義務和勤勉義務的標準性參考意見，違規董事、監事和高級管理人員的民事責任難以落到實處。

其二，作為股東代表訴訟的直接受益人，公司有建立股東代表訴訟的激勵機制。

其三，有關股東代表訴訟的舉證責任問題、訴訟費用問題、訴訟擔保問題和訴訟賠償問題，都有待通過司法解釋予以明確。比如，鑒于訴訟標的一般比較大，在某些情況下可以考慮將股東代表訴訟作為一種非財產訴訟處理，以降低相關訴訟成本和費用，防止因為訴訟費用阻卻一部分真實的、確有需要的股東代表訴訟者的訴權行使。另外，可以賦予勝訴股東訴訟費用補償請求權，主要是有關律師費及其他合理費用，因為如果這部分費用無法得到補償，將會影響起訴的積極性，從而抑制那些對公司確有價值的訴訟；還可以賦予勝訴原告股東在某些特定情形下的直接受償權，防止侵權股東分享訴訟利益。

其四，可以考慮擴大證券投資者保護基金公司的職責范圍，賦予證券投資者保護基金公司參加股東代表訴訟的主體資格，降低其在進行股東代表訴訟時的持股時間和持股比例要求，從而便于其發揮在專業知識、人力和物力方面的優勢。

通過股東代表訴訟的責任追究機制，必將發揮其在完善公司治理方面的警示、懲戒、糾錯和問責作用，也有助于通過訴訟確立董事、監事和高級管理人適當履行職責的行為標準。

當然，在維護和確保股東代表訴訟恰當履行的同時，應防止出現境外一些國家和地區的濫訴現象，否則，容易對無過錯公司的正常運作帶來干擾。在訴訟十分發達的美國，近年來，在集團訴訟與股東代表訴訟上出現了一些制度變化，既加重了董事、監事與公司高管的個人責任，嚴厲者如《薩班斯－奧克斯利法案》，又在防止濫訴上作出了一些制度調整。比如，之前州法院對集團訴訟與股東代表訴訟可以立案，現在更傾向于由聯邦法院管轄，在一定程度上防止了訴訟的隨意性。這種變化應引起我們的重視。

建立多元化和專業化的糾紛解決機制

在解決公司治理糾紛和保護股東權益方面，如果采用單一的訴訟模式，會帶來相對較多的訴訟成本。從境外解決有關糾紛的經驗來看，對于群體性的爭議，一般傾向于采用集團訴訟的模式；而對于個體爭議，一般是依賴于仲裁來解決，其所依據的主要因素是爭議解決的效率。

仲裁相較于訴訟的主要特性之一就是高效率，因此更適合于解決個體性的爭議。但如果通過仲裁方式解決群體性爭議，往往無法實現效率目標。因為仲裁案件的裁決并不嚴格拘泥于法律的規則主義，而在群體性證券糾紛案件中，往往涉及其他集團成員的利益保護；而且，在需要法院對仲裁合法性進行審查時，又會產生審查標準的爭議。

鑒于仲裁方式中存在上述難題以及仲裁裁決的終局性，需要考慮其他形式的非訟糾紛解決方式；其中，調解也是一種可選擇的方式。可以考慮設立專業性的糾紛調解機構，由證券交易所或者證券業協會設立有關調解中心。

另外，從審理案件的專業性和審理結果的可預見性及統一性出發，可以考慮設立專門的調解和仲裁機制以及專門的法庭或者法院，審理公司證券案件，形成類似于美國特拉華法院在美國公司法律規則體系形成過程中發揮的領導性作用；更可以考慮陪審員由證券交易所、證券業協會和券商指派的專業人員擔任，發揮社會專業人才的專業優勢。

由此，訴訟、仲裁、調解乃至行政和解等多元化和專業性糾紛解決機制的建立，必將促進中國證券市場的發展、公司治理的完善和股東權益的保護。

亞里士多德曾說過：“能被普遍遵守的法律才是良好的法律?！绷⒎ǖ哪繕耸侵贫ㄒ粋€能夠被普遍遵守的法律，而這往往倚重于在此基礎上的執法與司法效果，如此，才能真正體現良法的價值，從而真正被社會大眾自覺遵守并能最終尋求法律保障。因此，從這層意義上說，在公司治理和股東權益保護方面，立法固然重要，但是執法和守法價值更高。